一、扒窃入罪概述

严格的说，“扒窃”一词并不是法律用语，而是公安机关特别是一线警察在工作总结时常用的词汇。2011年5月1 日正式实施生效的《刑法修 正案（八）》第39条规定：“将刑法第264条修改为盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制，并处或者单处罚金。”自此之后，“扒窃”便进入刑法学的视野，这可能是继“醉驾”之后另一个备受关注的《刑法修正案（八）》的修改。最新出台 的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将扒窃定义为“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行 为”。根据司法解释的规定，扒窃具有两个基本特征：一是地域特征，即窃取财物的行为发生在公共场所，如大型商场、剧院等。二是对象特征，即窃取的财物必须 是他人随身携带或置于身边附近的财物。

二、扒窃的认定

扒窃行为较之普通盗窃行为，是更近距离的接触被害人，对被害人的人 身危险性较大，而且扒窃者往往是惯犯，由于数额的限制，对很多扒窃者只能采取治安管理处罚，这样导致对很多扒窃惯犯“抓了又放，放了又抓”的情况不断出 现，而这些扒窃惯犯的主观恶性不容易改变，治安处罚已经不足以威胁这些违法分子，因此，扒窃行为的社会危害性更大。然而，在司法实践中，应该更加审慎的判 断“扒窃”行为，对于只是偶然性的扒窃行为则不需要适用刑法。对扒窃行为进行认定，应把握好以下三个方面：

1.公共场所的认定

我 国法律并未对什么是“公共场所”作出明确解释，而是采取列举式的方式进行定义，即如车站、码头、民用航空站、商场、公园、隐剧院、展览会、运动场等。然 而，这种列举式的方式不能穷尽所有的公共场所，还可能使公共场所的外延更加混乱，因此，概括我国法律明文列举的“公共场所”可以发现，“公共场所”的本质 特征是人流量大并且人员不特定。而对于因实际中的管理不严使得建筑工地、高校教室、机关单位的办公场表面上具备了“公共场所”的本质特征，但是这类地方的 人员组成的不特定性是由于管理制度上的缺陷造成的，实际上这类地方的要求是不允许外人进入，其应有的属性是对外封闭的，即组成人员是特定的，无可替代的， 因此，这类场所不应认定为公共场所。

“公共场所”在其开放时间不因时间的特殊性或者人数的多少而改变其属性。“公共场所”在不同的时间段可 能人流量的大小不一样，如网吧在凌晨三点的时候，只有管理员、被害人和行为人三个人，但是只要其在营业期间，其仍然对公众开放，公众可能随时进出该场所， 有时候可能人潮拥挤，有时可能人烟稀少，但是并不影响其作为“公共场所”的属性。“公共场所”的属性不应当以人员数量的变化而变化，否则某个地方将会在 “公共场所”和“非公共场所”之间变来变去，飘忽不定。这样就对“公共场所”的认定带来随意性，这是刑法作为保障法所不允许的。此外“扒窃”之所以入罪除 了行为人的主观恶性较大之外，还因为“扒窃”行为在侵犯财产权利的同时，还具有危害被害人人身安全的危险，故立法者将“扒窃”入罪的意图之一就是保护被害 人的人身安全。相比在人多的“公共场所”窃取他人随身携带的物品而言，在凌晨空无一人或者人数稀少的“公共场所” 窃取他人随身携带的物品，对被害人的人身危险性更大，既然前者都认定为扒窃，为何在后者对被害人人身危险性更大的时候就不能认定扒窃呢？保护被害人的人身 安全的立法意图要求只要是在“公共场所”开放期间，“公共场所”的属性不随时间和人数的变化而变化。

2.随身携带的认定

“扒 窃”行为与其他盗窃行为最主要的不同是其窃取的是他人“随身携带”的物品，也是界定“扒窃”的关键。但是对于“随身携带”的外延到底有多广则存在着不同的 争议。“随身携带”是由“随身”与“携带”两个词组成，所谓携带即是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将 其置于现实的支配之下的行为。 而所谓随身，根据词典的解释，包括四种涵义，一是指呆在身边、不离身；二是指跟在身旁；三是引申为依附于身体；四是指犹侍从。从以上的解释来看，“随身携 带”不仅包括在放在身上还包括置于身旁。故有学者认为，扒窃所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近能够现实支配的财物。例 如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物，而实务界是对“随身携带”作宽泛解释，将被害人放置在 行李架上、座椅下的财物都认定为“随身携带”的财物，如电动车脚踏板上的包也认定为“随身携带”的财物。

理解“随身携带”的含义，应当在遵 循扒窃自身语义的前提下，结合《刑法修正案（八）》对公民人身安全特殊保护的立法目的予以解释。既不能过分狭隘不能过分宽泛，否则前者将导致刑法的无奈， 有悖于严厉打击扒窃犯罪的立法精神，后者将导致刑罚的无度，有悖于刑法的谦抑原则。在日常生活中，要公众在公共场所把所携带的财物全都放进口袋或者用手拿 着显然是不实际的，人们往往是将较大或者较重的财物放在自己可以随时控制与接触的地方，

既不是太近又不太远，公众自身能够得到及时现实的支配，而窃取这种财物显然会造成民众社会安全感甚至是人身安全感的丧失。因此，对于“随身携带”的理解不能过于狭窄的完全限定为“携带在身上”，而应包括公众自身能够现实支配的财物。

3.扒窃行为不需要秘密窃取，公开的扒窃也构成该罪

对 于扒窃而言，有人将扒窃的全过程总结为寻、跟、探、观、遮、窃、藏、估、逃、销。上述各阶段的行为通常是在较为隐秘的情况下实施的。盗窃手段通常具有秘密 性，是行为人为了掩饰罪行、方便作案而为的，其秘密性特征不排除该行为是在以“非暴力胁迫的平和手段转移他人占有的财物”的本质，且盗窃罪与其他财产犯罪 的区分也不仰赖于秘密性或公开性的不同，若在扒窃过程中被害人发现而因为不敢反抗而任凭行为人扒窃的，行为人不知道被害人发现或者行为人已经认识到或未认 识到第三人发现自己在实施扒窃时，即便丧失了行为人原本期待的“秘密性”，也不影响扒窃的成立。

三、扒窃与其他盗窃罪状的关系

1.扒窃与数额型盗窃的关系

刑 法修正案八将扒窃与数额较大作为并列的盗窃罪入罪情节，而扒窃与数额型盗窃之间并不仅仅是并列的关系。因扒窃行为直接接触公众的人身，可能会危及人身安 全，为了能更好的打击惯犯，技术性扒窃等行为，刑法规定扒窃行为入罪而再要求数额较大。从立法本意上讲，修改后的刑法只是降低了扒窃入罪的门槛，而没有否 认扒窃与普通盗窃之间的交叉或重合。这种重合不是犯罪事实上的重合，而是适用法规的重合，即一个犯罪行为符合两个法律规定的入罪罪状。在犯罪构成方面，当 “扒窃”未达到数额较大的标准，而情节严重的，应以“扒窃行为”认定成立盗窃罪。而如果“扒窃”同时达到数额较大的标准，既可以以“扒窃”入罪，也可以以 “数额较大”入罪，显然数额较大的社会危害性显然要大于扒窃，因此，可以以数额较大作为入罪的构成要素，而扒窃作为加重量刑的情节。

2.扒窃与携带凶器盗窃的关系

通 常情况下，行为人进行扒窃都要使用一定的剃须刀、刀片等器具进行辅助，而这种情形是认定为扒窃还是携带凶器盗窃。携带凶器是对盗窃的修饰，而非对“扒窃” 的修饰，在“携带凶器盗窃”的场合，一般应当排除“扒窃”行为，即是否携带凶器并不影响扒窃行为的认定。这主要因为扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，且 技术性较强，多为屡抓屡放的惯犯，其本身就具有严重的社会危害性，可以单独构成盗窃罪，故没有必要对扒窃再做进一步的限制，否则违背了修正案（八）严惩扒 窃行为的目的与宗旨。故携带凶器盗窃中的“盗窃”主要是指普通的盗窃行为，不应包括扒窃在内。携带凶器扒窃的本质仍是扒窃，“携带凶器”之行为仅是考察扒 窃社会危害性的重要因素，即判断扒窃能否成立盗窃罪的重要情节。

3.扒窃与多次盗窃的关系

在刑法修正案（八）之前，最高 人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第四条规定，“多次盗窃”是指一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。该司法解释将多次盗窃限 定为入户盗窃和扒窃两种危害严重的犯罪形式，主要是为了突出打击重点，避免盗窃入罪的宽泛化。刑法修正案（八）之后，刑法进一步强化了对扒窃等惯窃犯罪的 打击力度，把扒窃和入户盗窃均升格为单独的盗窃罪构成要件。成立多次盗窃不要求每一次盗窃行为均达到盗窃数额，而扒窃行为是否入罪需要进行法益侵害性的实 质审查，也并非只要具备了扒窃的形式就必然入罪，因此，扒窃与多次盗窃之间存在着部分并列，部分包含的关系。当扒窃的情节较轻，不足以入罪时，扒窃行为仍 然可以作为多次盗窃的一种犯罪形式，多次情节较轻的扒窃行为可以构成多次盗窃，构成盗窃罪。而当扒窃行为的情节严重时，扒窃直接作为入罪罪状，与多次盗窃 成立并列关系。

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