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问题 民事证明责任
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一、民事证明责任及相关概念

1、证明责任

“证明责任”这一术语的兴起相对晚于“举证责任”，但正逐步被越来越多的学者所接纳，它在学术著作中出现的次数和比例正逐步上升。从字面上看，这一术语更贴近于客观意义上的证明责任，即待证事实真伪不明时所发生的不利后果，在这个意义上讲，证明责任显然更为贴近证明责任的本质。然而贴近并不就是等同，“证明责任”由“证明”和“责任”两个词语组合而成，作为一种法律制度的证明责任虽既与证明活动相关又与广义的法律责任相关，但它实质上既不是指证明活动又不同于广义上的法律责任，更不是两者的结合。这一术语更为强调证明责任制度的客观方面，却在很大程度上忽略了证明责任制度的主观方面。也就是说，证明责任这一术语虽然在更大程度上与证明责任制度的本质相契合，但它无法涵盖证明责任制度的主观证明责任层面，具有难以克服的片面性。

2、举证责任

 “举证责任”这一术语首先由日本学者从德国翻译并引入日本，后在清末立法活动中由日本传至中国，它非常符合当时证明责任制度在日本以及最初引入中国时的含义，能够充分概括和代表在诉讼活动中当事人提出证据的责任。随着证
明责任理论的发展及证明责任两层含义学说的提出和普及，这一术语已经丧失了其曾经拥有的充分的概括性，也己丧失了其推动证明责任制度普及与发展的积极功效。“举证责任”这一术语能够概括主观意义上的举证责任，但其字面含义无法将更能反映证明责任本质的客观证明责任囊括进来。如果坚持使用这一术语指称包括主客观两个层次的现代证明责任制度，其片面性将对法律的研究者和使用者正确地理解和运用现代意义上的证明责任制度带来严重阻碍。一度发挥过促进证明责任理论和制度的传播与发展的积极作用的术语，其积极作用在现今几乎已经荡然无存。这一术语的存续在学界则引起对证明责任制度内涵、外延及性质认识的分歧，对初学者则导致片面理解，在司法中则阻碍现代证明责任制度的正确运用。

3、证明负担

“证明负担”这一术语则直接来源于对英美法系中Burden of proof和大陆法系中Beweislast的直译，被证明责任“负担说”的支持者所采用。不难看出，这一术语既不能直观体现证明责任制度的主观证明责任层面又不能体现其客观层面，它的存在更多地是一个源于外文直译的学术符号。它的学术性主要体现在它直接来源于外文直译，采用者希望采用这一术语能够更为原汁原味地表述证明责任这一舶来的制度，同时该术语与证明责任负担说这一学说密不可分，即将证明责任看作是当事人在诉讼活动中的一种负担。从这一术语中既不能直观地解读出当事人在诉讼活动中提出证据的责任，更不能解读出在待证事实真伪不明时不利后果的分担;而且“负担”一词并不是一个含义确切的词汇，更不是一个规范的法学用语;因而证明负担这一术语只能是用来指代举证责任制度的一个符号。证明负担这一术语所具有的学术性和符号性，决定了它难以在学界取得公认，更难以被公众所理解，故而它难以被法律所采纳，仅仅是被支持证明责任负担说的学者所认可和采用。

二、国外证明责任理论比较分析

1.大陆法系

德国是大陆法系国家现代证明责任理论的发祥地，德国学者所提出的证明责任分层理论与证明责任分配学说，在世界范围的大陆法系国家得到广泛的认可、学习与发展。然而，“在德国，对举证责任概念的理解一直停留在提供证据层面。直到1883年尤利乌斯·格尔查首次将举证责任划分为主观的举证责任和客观的举证责任。”⑩有些中国学者对在对分层理论研究的基础上，认为分层理论中的主观证明责任等同于行为责任，客观证明责任等同于结果责任。主观证明责任即针对司法程序中需要得到证明的要件事实，主张该事实存在者负有提出证据对该事实加以证明的责任。客观证明责任，则被理解为在所有证明活动终结后，法官认为待证事实仍然真伪不明的情况下，当事人所需承担的不利后果。这里所说的不利后果，一般被认为是待证事实真伪不明时，该事实将被审判者视为不存在，并依此做出一方当事人部分或全部败诉的判决，不利的法律后果则因此被强制由这一方当事人来承担。

2、英美法系 

英美法系国家的学者曾对证明责任的本质进行了长期的研究和讨论，这一领域的讨论最后以证明责任双重含义说的提出并得到公认而被终结。“举证责任分层理论产生于19世纪末期，由美国证据法学家Thayer(塞耶)首次提出。后来
被Wigmore(威格默尔)所发展和研究。”‘’塞耶于1890年在他的论文《证明责任论》中提出证明责任双重含义说，并指出了这一认识的重要性。其后，塞耶为了进一步对双重含义理论进行探讨，又在其《证据理论研究》一书中对证明责任的双重含义进行了更为详细的阐述。英美法中证明责任被称为Burden of proof,在证明责任双重含义说中，证明责任被分为提出证据的责任(Burden of goingforward  with  evidence)和不能说服审判者时的风险负担(Risk  ofnon-persuation)。在英美法系中，提出证据的责任主要是指对于特定待证事实应当由何方首先提出证据，在这里首先提出的证据即为本证，在本证提出后，对方当事人所提出的用以反驳的证据则为反证。不能说服审判者时的风险负担可以被简称为“说服责任”，即在当事人所举出的证据不能说服法官或陪审团相信其所要证明的待证事实为真时，所要承担的不利后果。在英国，证明责任理论还具有较强的阶段性:“在英国证据法理论中，证明责任是一个包含不同类型责任在
内的总和性概念，法定责任和证据责任。这两类责任不仅在含义上有所区别，而且是分别处于不同审理阶段的责任。”l2在前一阶段的证明责任顺利履行后，才进入下一阶段，开始下一阶段的证明责任。英国法上的证明责任还可以被分为法定责任(Legal burden)也被称为说服责任(Persuasive burden)、一般责任(General burden)、既定责任“Fixed burden of proof "，此外还有特定责任(Specific burden)、证据责任(Evidential burden)。这样划分出来的不同部分之间存在着明显的差异，但还可能存在包含关系及其他的联系。

3、比较分析

在大陆法系和英美法系中，证明责任分层学说几乎在同一时代被学者所提出，其理论构造在直观上大致相同，但存在着细微但非常重要的区别。其相同点主要在于，两大法系所提出的证明责任分层理论均将证明责任分为两层，且均认为证明责任的第一个层次的含义是关于证据提出的问题，而将证明活动的最终效果列在证明责任含义的第二个层次。其区别之处则较细微，主要在各自理论中的第二层含义上存在着小部分的差别。在大陆法系的分层理论里面，其理论中的第二层的含义强调，唯有在证明活动终结后，有待当事人以证据加以证明的要件事实的真伪仍然不能被审判者所明确判断时，证明责任制度方能被用来在确定当事人所应承担的不利后果。从这一理解中我们可以读到许多重要的信息，在大陆法系的证明责任双重含义理论当中:首先，证明责任第二个层次含义的适用，仅仅在审判者无法判断待证事实的真伪时，才可能发生审判者依证明责任制度，在充分衡量待证事实获得证明的程度之基础上，分配法律上的不利后果的情况。通过过对大陆法系学者对证明责任所下定义的分析，也不难看出。“证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。”14在此之外，无论待证事实被证实或是证伪，均不存在证明责任制度上的不利后果的承担。其中需要得到特别关注的是，待证事实被证伪的情况被视作待证事实被查清，审判者据此所作裁判的直接依据是事实而非证明责任制度。

其次，第二个层次上的证明责任得到适用的前提是待证事实真伪不明，其所指向的是一个笼统的证明标准，这样笼统的证明标准，既可以是法官的内心确信，也可以是高度盖然性、盖然性优势。而证明活动终结时待证事实“真伪不明”的状态，就是指主张该事实存在的当事人对该事实进行了证明，但其所为的证明不能达到证明该事实存在证明标准，而主张该事实不存在的反驳方对该事实所为的证明也不能达到证明该事实不存在的证明标准。第三，司法活动中，证明责任制度所关注的最后阶段是不利后果的承担，一般被解释为以裁判的方式最终确定依证明责任制度所带来不利后果的承担。在这几个层面上，两大法系的分层理论区别较为明显，且在证明标准的标准、目的、阶段等方面存在着较为重大的分野，在英美法分层理论当中:首先，在证明活动终结后，待证事实得到证明的状态并不被十分关注。待证事实被证明的程度，被相对简单地分为能够说服审判者和未能说服审判者，至于待证事实究竟是被证明、被证伪还是真伪不明并不重要。其次，第二个层次上的证明责任得到适用的前提是当事人未能以证明活动成功说服审判者。也就是说，该层次上的证明责任所指向的证明标准是“成功说服审判者”，即审判者内心的确信。第三，司法活动中，证明责任制度所关注的最后阶段是审判者是否被当事人的证明活动所说服，而审判者未被说服的后果，需要进一步的引申方能得出。即第二个层次的证明责任制度注意力所及的主要范围，最终的环节落脚于证明活动能否说服审判者，而证明责任的承担得到裁判的确定，则被视为证明责任制度视野之外的进一步引申。

三、对“谁主张、谁举证”的反思

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这款规定我国在理论上被概括为“谁主张，谁举证”。当下，在我国谈到证明责任分配标准的问题时，稍有法律常识的人都会讲出这个“谁主张，谁举证”以示证明责任分配标准。然而，“熟知非真知”，就是这个“谁主张，谁举证”给我国的司法实践造成了严重混乱，以至最后成了不知所云的概念。
    首先，何为“主张”?举一个例子，一般侵权案件中，甲方当事人说乙方当事人打了甲，而乙方当事人说没有打。对于这个案件，我们俩对甲的说法是主张没有异议，而对乙方的说法是不是主张则意见相反。争到最后，谁也没说服对方，但我们达成了一个共识就是双方当事人不能对同一事实都承担证明责任。在本案中甲说乙打了甲，而乙说没打，这究竟是一个事实还是两个事实?乙的说法究竟是不是主张?单凭一句“谁主张，谁举证”，是不能解决的。因为如果甲乙说的都是主张，那么当本案事实真伪不明的情况下，就意味着双方都要承担证明责任。然而这是不可能的，法院不可能同时宣判双方胜诉或败诉。笔者认为，本案中的“打还是没打”是对一个事实的对立性表述，因为打和没打只能存一个，不可能既打了又没打。陈刚博士认为这里有一个“两立性原则”他认为“诉讼制度正是根据这种事物的两立性(正反两方面)确定了诉讼攻击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议的(对立的主张、两立性的主张)权利义务关系作出确定，因此，在逻辑上必须对双方当事人的诉讼结果作出胜败之分。而‘谁主张，谁举证’从逻辑上否定了两立性原则，它混同了肯定主张和否定主张抑或诉讼攻击和防御之间的区别，进而得出了不论是肯定主张还是否定主张都需承担证明责任的错误结论一一在要件事实真伪不明时，当事人双方都要承担证明责任”。‘既然是这样，那么对本案中打没打人这一事实，是由肯定主张者甲承担证明责任呢还是由否定主张者乙承担呢?很显然“谁主张，谁举证”不能回答这个问题。
    其次，“谁主张，谁举证”中的“举证”应属于主观证明责任，而非客观证明责任。但客观证明责任分配的要义就是当案件事实出现真伪不明的情况下由谁来承担诉讼上的风险。显然，这里的“举证”与客观证明责任无关。所以“谁主张，谁举证”并没有规定案件事实真伪不明时的风险如何承担。
    最后，“谁主张，谁举证”至多可以解释为:当事人对自己提出的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明。它说明了主张事实的提出与提供证据之间的关系，然而正如有学者指出:“关健问题是，当事人究竟对案中的什么事实应当主张，从而就该主张是否负证明责任?”‘正如前所述，解决这个“应当”问题正是客观证明责任分配标准的固有内容。众所周知，辩论主义内容主要有两方面:一是当事人没有主张的事实，法院不得加以认定;二是对当事人间没有争议的事实，法院也认为该事实没有争议并加以认定。因此，当事人应积极主张其应所主张的事实，否则当事人对其没有主张的事实，因法院不认可该要件事实承担诉讼上的风险，这就是主张责任。而且大陆法系认为在辩论主义诉讼的背景下，客观证明责任的存在决定主张责任的存在，客观证明责任分配标准决定主张责任的分配标准。所以，即便是我们把“谁主张，谁举证”中的“举证”理解为客观证明责任的含义，这也是违反主张责任分配与客观证明责任分配的顺序的。虽然，从时间上，从具体的诉讼逻辑上主张先于证明存在。所以说，“谁主张，谁举证”是主张责任和客观证明责任关系的本末倒置的规定，而应是“谁举证，谁主张”的关系。
    综上所述，我国并没有一个统一的客观证明责任分配标准，这一定程度上造成了司法界对这一问题认识的混乱。法官各自为主，往往在案件事实真伪不明时凭感觉裁判，从而使司法自由裁量权泛滥，导致同类案件得不到同样处理，
法律适用的统一性遭到一定程度的破坏。

四、案例

案例一、张志强诉苏宁电器消费侵权纠纷案
    原告:张志强辩称，在苏宁电器购买一台冰箱后，发现该冰箱存在质量问题，要求调换，苏宁电器则以旧冰箱冒充新冰箱进行更换，因此，认为苏宁电器存在欺诈行为，并要求苏宁电器双倍返还购买冰箱的货款以及赔偿损失。被告苏宁电器辩称:调换给原告的冰箱是新的冰箱，并且没有质量问题，因此，认为自己并不存在欺诈行为，
    法院经调查得知:1.在原告购买冰箱后，因该冰箱出现质量问题，被告通过两次上门维修仍不能修复，因此同意为原告更换冰箱，其所更换的冰箱(也就是“第二台冰箱，’)与之前的那台冰箱属于同一品牌同一型号。2.更换冰箱当日，在第二台冰箱被送到原告楼下时，被告公司的工作人员自行拆除外包装，当时原告及其家人并没有在现场。3.被告公司的工作人员把第二台冰箱交给原告家人后，便带着第一台冰箱离开，期间并没有经过原告及其家人验货，没有办理相应的交接手续。4.之后原告发现:第二台冰箱上有污渍、霉斑等。
    原告提供的证据:1.录像带(关于第二台冰箱的情况)。2.第一台冰箱的发票、使用说明。3.第一台冰箱的维修指南、三包凭证。
    被告提供的证据:1.提货单。2.双方当事人的当庭陈述。
    法院经审理认为:第二台冰箱是否属于新冰箱应为此案争议的焦点。
    对于该焦点问题的解决，关键在于由谁来承担第二台冰箱是否为新机的证明责任。对此，一审法院认为，被告应当承担该证明责任。理由在于:被告属于专业的家电经营商，相对于普通消费者而言，在纠纷的避免以及当出现纠纷时对于纠纷的解决的经验更为丰富，并且应当有更强的能力证明给原告调换的冰箱为新机。二审法院认为，既然对于第二台冰箱原告主张属于旧冰箱，那么依据证明责任分配的一般规则，就应当由原告加以证明，而不应把该证明责任分配给被告。再审法院认为，根据《消费者权益保护法》第四十九条规定，原告既然要主张惩罚性赔偿要求，就应对被告是否存在欺诈行为承担举证责任。也就是说第二台冰箱是旧机的证明责任，由原告承担。   

案例二、唐某诉A建筑公司承揽合同纠纷案
    A建筑公司承包了某工程。胡某作为该工程的项目负责人将工程的部分工程发包给唐某。工程完成后，唐某与胡某因工程款结算发生抓扯，在抓扯过程中收条被唐某撕毁。随后，唐某以A建筑公司未付工程款为由起诉至法院，请求判令A建筑公司支付工程款。
    经庭审得知:对于唐某撕毁收条的原因和过程，A建筑公司的说法是双方因工程的结算单价和方量发生争执，唐某抢去收条并撕毁，A建筑公司实际已按进度支付了工程款;唐某的解释是胡某在未给付工程款的情况下，事先写好收条让自己签字，随后收回收条称不欠工程款，自己为抢回收条，与胡某抓扯致其轻伤并撕毁收条。
    法院查明事实:唐某与A建筑公司之间存在工程承揽合同关系;唐某完成了合同约定的工程并已通过验收;A建筑公司出具的有“唐某”签名内容为“收到12000元工程款”的收条，经鉴定该签名非唐某本人签名;另一张收条因经撕毁仅存“唐某”签名而无任何内容。
    本案争议焦点:A建筑公司是否己支付唐某工程款。
    针对本案争议焦点问题的解决，关键在于确定应由谁来承担A建筑公司是否已支付唐某工程款的证明责任。一种观点认为，对于A建筑公司是否已支付唐某工程款的证明责任应由A建筑公司承担;另一种观点则认为，由于关于A建筑公司已支付唐某工程款的关键证据—收条，在唐某与胡某的争执过程中己被唐某撕毁，唐某的行为己严重妨碍到A建筑公司的举证完成，故对于A建筑公司是否已支付唐某工程款的证明责任应由唐某来承担。对此，一审法院认为，问题的解决关键在于通过确定唐某撕毁收条的原因来最终确定唐某这种证明妨碍行为是否能够导致证明责任的重新分配。最终一审法院通过经验法则和相关逻辑推理来认定唐某撕毁收条的行为并不能够导致证明责任的重新分配。

案例评析：
    上述两个案例在审理过程中都遇到同样的问题:第一、案件事实是否处于真伪不明状态;第二，如果是，则是否可以适用证明责任分配的司法裁量来分配证明责任的承担。
    对于案件事实是否处于真伪不明状态。从案例(1)的审理可以得知，在诉讼终结时，对于同一案件的事实是否处于真伪不明状态，不同的法官是有不同的见解的。不同的见解则会直接影响到证明责任分配规则的适用。案例中一审、二审法院都认为以现有的证据，案件事实仍处于真伪不明状态;而再审法院则认为对于案件事实为真或为假的认定，可以通过对比双方提供的证据的证明力来判断。由此可知，真伪不明状态是否出现，它与法官对双方当事人所提供的证据的评价与衡量密切相关，而法官这种对证据的评价与衡量的过程往往是通过法官心证的形成体现出来。因此，为了避免类似于案例(1)这种对案件事实是否处于真伪不明状态的判断偏差，有必要对真伪不明状态产生的原因、构
成的条件进行分析并加以明确，从而更好地判断是否适用证明责任分配规则来确定证明责任的承担。
    对于是否可以适用证明责任分配的司法裁量来分配证明责任的承担。要回答这个问题，首先需要明确的是，证明责任分配规则体系中各种分配规则的位阶。我国民事诉讼领域现阶段，对证明责任分配的规则具体分为:“谁主张，谁举证”的一般规则，对此《证据规定》有具体规定证明责任倒置，即特殊规则，其是相对一般规则关于证明责任的分配而言的，并且此规则仅适用于法律规定的少数儿类的特殊侵权案件;证明责任分配的司法裁量，即例外规则。一般规则和特殊规则的适用情形一般都事先由法律规范所确定。在司法实务中，例外规则只有当法官根据案件的具体情况在前面两类规则都不能适用时或者适用一般规则来分配证明责任时判决结果显失公平时才可以选择适用。

其次，根据案例的情况结合证明责任分配的司法裁量的具体适用规则来适用证明责任分配的司法裁量来确定证明责任分配。但遗憾的是，关于具体适用规则，《证据规定》第七条规定并没有明确指出，只是列举式地提出一些条件和原则。具体到上述案例，关于证明责任的确定，法官只能依据上述分配规则并结合案例的具体情况来确定证明责任。
    对于案例(1)，一审法院根据双方当事人的证明能力以及证据距离来分配证明责任，把第二台冰箱是否是新机的证明责任分配给被告公司。二审法院则认为，不应当适用证明责任的司法裁量，应当适用证明责任分配的一般规则，来分配证明责任的承担。而再审法院则是依据实体法律规范也即《消费者权益保护法》第四十九条规定来确定证明责任的分配。
    对于案例(2)，按照证明责任分配规则的位阶，在本案中首先要确立的是本案是否适用一般规则或是特殊规则。本案属于一般的合同纠纷案件，并非特殊侵权案件，因此不适用特殊规则。而是否应当适用一般规则来确定本案证明责任的承担，并且在判决结果上没有显失公平。从庭审双方当事人的陈述和法院查明的事实，可以得知，唐某撕毁收条的行为已严重妨碍到A建筑公司的举证完成，而对于唐某撕毁收条的原因和过程，双方当事人都有着不一样的陈述。这时候法官在选择适用证明责任规则来确定证明责任承担时，是否需要对唐某的证明妨碍行为加入考量并且确认这种行为是否能够导致证明责任的倒置?显然案例中，一审法官己经意识到这个问题的重要性，并加以认真分析。诚然，本案法官的这种做法是值得肯定和钦佩的。因为，根据现有的证明责任分配规则的规定，如果法官没有考虑或是没有充分考虑关于收条被撕毁的问题，而是直接选择适用一般规则来分配证明责任，形式上对于A建筑公司来说是显失公平的。如果法官适用证明责任分配的司法裁量来分配证明责任，让本案原告承担A建筑公司尚未支付工程款的证明责任，程序上并无不当，但是实体上或是实质上是否就能达到公平正义呢?对于本案而言是需要综合考虑的。同时，在司法实务中，是不是所有法官在遇到同样问题时都能够做到如此专业且理性呢?从现有的司法判例看，答案是否定的。
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更新时间：2025/4/7 8:50:38