一、替代责任概述
替代责任，是指基于责任人与行为人之间的特定关系，责任人对于行为人的侵权行为造成的损害承担的侵权责任。替代责任是基于责任承担者与侵权行为人之间的关系而产生，而不是基于责任者的个人过错。12在替代责任中，存在三方当事人，即承担替代责任的责任人、实施了侵权行为的行为人和合法权益被侵害的受害人。在这三方当事人之间存在三种法律关系，即责任人与行为人之间能够导致责任人为行为人承担替代责任的法律关系(本文称为“基础关系”)、行为人和受害人之间因侵权行为而产生的法律关系、责任人与受害人之间的民事赔偿关系。需要指出的是，替代责任只是表明责任人应该为别人的侵权行为承担法律责任。‘“责任人之所以承担责任不是因为他违反了个人所负的义务，而是因为与其具有“基础关系”的他人违反了自己的义务。因此，责任人承担替代责任，并不能免除行为人的个人责任，受害人仍可要求其承担责任。
二、替代责任的特征
替代责任是与个人责任(直接责任)( personal liability direct liability)相对立的责任形态。侵权法上的个人责任，是指行为人对于自己的侵权行为承担的责任，即所谓“对自己的行为负责”。替代责任的特征是其区别于个人责任(直接责任)的标志，替代责任的特征可以概括为以下三个方而
1、责任人与行为人分离
责任人与行为人分离，真正实施侵权行为的人与承担替代责任的人是两个不同的主体，这是替代责任的本质特征。在替代责任中，责任人并不是为自己的侵权行为承担责任，而是对(与自己有基础关系的)他人的侵权行为承担责任。在个人责任中，行为人与责任人是同一的，而非两个不同的主体，行为人是为自己的侵权行为承担责任，即“对自己的行为负责”。
2、责任人与行为人之间存在基础关系
责任人与行为人之间存在某种特定关系，即替代责任的“基础关系”。基础关系是责任人为行为人的侵权行为承担替代责任的纽带。法律不会没有根据地让一个人为另一个人的侵权行为承担责任，责任人与行为人之间必须存在基础关系，以使责任人对于行为人的侵权行为承担责任具有合理性。例如，要求雇主为雇员的侵权行为承担替代责任，则两者之间必须存在雇佣关系。判断哪些关系能够成为替代责任的基础关系最主要的标准就是“控制义务”。所谓“控制义务”，是指在某种关系中一方对另一方的管理、指示、命令、监督或者教育，以防止另一方侵犯他人合法权益的义务。“控制义务”是所有替代责任基础关系的核心要件。基础关系中的“控制义务”必须是合法的，或者是基于合同的约定或者是基于法律的直接规定产生，非法的控制不能作为产生基础关系的依据。此外，在不同的基础关系中，可能会有其他标准。
3、行为人实施了与基础关系相关的侵权行为
行为人实施了与基础关系相关的侵权行为，这是替代责任产生的前提。’“一方面，替代责任是为他人的侵权行为承担责任，所以行为人的行为必须是侵权行为。否则，即使行为人造成了损害，也无需承担责任。而判断行为人的行为是
否构成侵权行为则要根据侵权责任法规定的归责原则来确定。如果是过错侵权行为，则适用过错责任归责原则;如果是无过错侵权行为则根据无过错责任原则来判断。另一方面，这种侵权行为必须与责任人和行为人之问的基础关系存在相关性，如在雇佣关系中雇员的行为必须发生在雇佣过程中或属于雇佣范围。如果行为人的行为纯粹是出于个人目的，与基础关系没有任何联系，那么其侵权行为不会导致替代责任的产生，行为人只能自负其责。
二、替代责任的构成要件
替代责任的构成要件要根据替代责任的性质，即替代责任是过错责任还是无过错责任来确定。通过比较法的考察，可知两大法系主要国家对于替代责任多适用无过错责任(严格责任)原则和过错推定责任原则。相应的，替代责任或者是
无过错责任(严格责任)或者是过错推定责任。然而，无论是无过错责任还是过错推定责任，替代责任都必须具备以下构成要件：
1、积极要件
一是责任人与行为人之间具有基础关系
在替代责任中，责任人与行为人是相互分离的不同主体，但是两者之间必须存在“基础关系”。这一基础关系，是责任人为行为人的侵权行为承担责任的纽带。可以产生替代责任的基础关系主要有:雇佣关系、监护关系等。
二是行为人实施了侵权行为
行为人实施了侵权行为是替代责任产生的前提。替代责任就是为他人(行为人)的侵权行为承担责任。如果行为人本身没有实施侵权行为或者其行为不应承担侵权责任，自然不会产生替代责任。
三是行为人实施的侵权行为与基础关系相关
行为人实施的侵权行为必须与基础关系相关。例如在雇佣关系中，雇员的侵权行为必须发生在雇佣过程中(或在雇佣范围内)。如果行为人的侵权行为与基础关系没有联系，那么只能由行为人承担个人责任，而不会产生责任人的替代责任。
2、消极要件
替代责任还需要具备一个消极要件:责任人自己的行为与损害结果之间没有因果关系。”‘，
这一特征是决定责任人承担的是替代责任还是个人责任的重要因素。“侵权法中的因果关系就是侵权行为法所要求的被告不当行为或须由被告承担责任的他人不当行为或危险源的存在和可赔偿性损害之间的必要联系”。川在替代责任中，责任人是为与自己有特定关系的他人的侵权行为(责任人的准侵权行为)承担责任，替代责任中的因果关系建立在责任人的准侵权行为与损害结果之间。而在个人责任中，“责任人”是为自己的侵权行为承担责任，在其行为与损害结果之间存在因果关系。所谓替代责任是严格责任(strict liability)，不考虑责任人的主观过错，主要是指不考虑其在选任、监督方面的过失，并不意味着完全忽视责任人的行为，如果其行为构成违反了对受害人所负的个人义务，则构成个人责任，而非替代责任。
此外，在对替代责任适用过错推定的法律中，责任人在主观上还要有一定的“过错”，这主要是选任、监督上的过失。但这一过失是法律推定的，责任人可以举证予以推翻，从而免责。需要注意的是，这里的责任人的“过错”只是作为其为他人行为承担替代责任的“限制条件”，而不是导致损害结果的过错。如果责任人的过错与损害结果之间具有因果关系，则其承担的就是个人责任而非替代责任。质言之，虽然在替代责任中，责任人的行为也可能存在一定的过错，是这种过错行为并不能与损害结果成立法律上的因果关系。如果责任人自己的行为与损害之间存在法律上的因果关系，那么“责任人”就是为自己的行为承担责任，而不是承担替代责任。
三、替代责任的承担
1、行为人的个人责任
研究替代责任与个人责任的关系，首先要确定行为人的是否应当对受害人承担个人责任。它所解决的是在替代责任三方当事人之间的利益平衡问题。从法理上说，每个人都应当为自己的侵权行为承担责任。这种“责任自负”理念是近代
以来人格独立的重要体现，也是现代民法的基石。在替代责任关系中，法律为了更好的保护受害人的利益，要求与行为人存在特定关系(基础关系)的没有实施侵权行为的责任人来承担责任。但是，这并不意味着责任人的替代责任完全将行为人的个人责任“替代”了。替代责任的效果只是赋予受害人向责任人主张赔偿的权利，但并没有免除行为人的个人责任。虽然现实中少有受害人单独起诉行为人，但法律仍应当承认行为人对受害人的个人责任。替代责任中责任人是为自己的“准侵权行为”(应由其负责的他人的侵权行为)承当责任。替代责任产生的基础仍然是行为人的侵权行为，所以行为人的个人责任应当与责任人的替代责任构成连带责任。理由有二:其一，替代责任的主要目的是为了保护受害人，要求责任人与行为人承担连带责任有利于更好的保护受害人。虽然现实中很少出现受害人单独向行为人主张权利的情况。因为受害人出于对行为人与责任人经济能力的判断，自然会选择更有赔偿能力的责任人，而且高昂的诉讼费用，也会促使受害人通过最为节省成本的方式保护自己的利益。但是，这并不意味着法律就可以否定行为人的个人责任和受害人向行为人主张赔偿的权利;其二，比较法上有依据，前述英、美、德、法四国法律虽然对行为人承担个人责任设有不同程度的限制，但均承认在行为人存在重大过错的情况下应当承担个人责任。
2、责任人的追偿权
责任人的追偿权，是指责任人先行向受害人承担了替代责任之后，再向行为人追偿因行为人的侵权行为导致自己向受害人支付的赔偿的权利。责任人的替代责任和行为人的个人责任回答的是责任人与行为人两者对于受害人的责任关系，而责任人的追偿权回答的是责任人承担了替代责任之后能否向行为人追偿的问题。在前一个问题中，需要考虑替代责任中三方当事人的相互关系和利益平衡。没有疑问的是，在这三方关系中，受害人的保护是处于首要地位的。而在后一问题中，只涉及到责任人与行为人两方当事人的关系，此时法律需要明确更加侧重保护哪一方的利益。一方是为别人的侵权行为承担了替代责任的责任人，另一方是实施了侵权行为的行为人。一国法律对于责任人追偿权的态度直接反映出其所采用的替代责任法理根据和利益保护倾向。从替代责任的法理来说，既然责任人是为他人的侵权行为承担责任，那么就应当允许其向行为人追偿。此外，从比较法上看，英、美、德、法等国家法律对于责任人的追偿权都予以承认。
四、保险制度的作用
1、保险制度为损失分散理论提供了现实支持
损失分散理论(loss distribution theory)是替代责任的公共政策法理依据之一。该理论认为，侵权行为所导致的损失，应该由与侵权行为人具有充分联系 (sufficient nexus)的人来承担。最典型的例子就是雇主与在其雇用过程和范围内过失侵权的雇员的关系。因为雇主更有可能通过保险合同和提高价格来将自己承担的责任转移给社会。从损失分散理论的含义就可以看出保险制度在其中起到的重要作用。“通过保险来分散、吸收责任费用的能力已经成为立法者决定是否将替代责任扩展到其他‘基础关系’时所必须考虑的一个重要因素。””9可见保险制度已经成为决定替代责任适用范围和发展方向的重要因素之一。
2、保险成为影响受害人选择被告的重要因素
受害人在享有选择被告的权利的时候，自然会考虑最有经济实力的人作为被告，只有这样其损失才能够真正的获得赔偿。因此，潜在的“被告候选人”是否购买了足够的保险就成为了受害者考虑的重要因素。“如果一个人受
到了损害，无论是人身伤害、财产损失还是名誉受损，在侵权者没有保险的情况下受害人一般是不会起诉的，即使毫无疑问会胜诉。因为没有一多少人具有足够的经济能力支付赔偿金和相关的诉讼费用。”因此，保险就成为受害人选择被告时必须加以考虑的事项。这也从另一个方面说明了法律无需对受害人向行为人主张权利设置过多限制的原因，因为大多数行为人并没有足够的经济能力满足赔偿要求。受害人当然不会选择没有赔偿能力的行为人作为被告。
3、保险对责任人追偿权具有重要影响
在替代责任关系中作为“潜在的被告”的责任人与行为人是否购买了相关的保险，不仅是受害人所要考虑的问题，也是法院所要考虑的问题，尤其是在决定责任人是否可以向行为人追偿的时候。一般情况下，发达国家的雇主基本上在购买雇主责任保险的同时购买雇员责任险。一旦雇员在执行雇佣事务的过程中致人损害，实际支付赔偿费用的往往是保险公司而不是雇主本人。保险公司在承担了赔偿责任之后，可以获得代位求偿权，向行为人追偿。但实际上，各国法院基本上都禁止保险公司在行为人没有故意或重大过失的情况下向行为人行使代位求偿权。但对于雇主本人承担赔偿责任的，法院的限制要少得多。如果雇员本人购买了相关的保险，在这种情况下法院会允许雇主行使追偿权。因此，保险已成为影响责任人追偿权的重要因素。
五、我国替代责任的具体类型
1、用人单位的替代责任
《侵权责任法》第34条第1款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”根据该条规定，用人单位承担替代责任需要满足以下条件:一是用人单位与工作人员之间存在某种可以产生替代
责任的基础关系;二是用人单位的工作人员造成他人损害;三是工作人员是因为执行工作任务造成他人损害。因为适用无过错责任原则，所以并不考虑用人单位是否存在过错，用人单位也不能以自己已经尽到选任、监督义务而免责。下面将逐一分析这三个条件。
一是用人单位与工作人员之间的基础关系。替代责任要求责任人与行为人之间存在特定的能够产生替代责任的基础关系。那么，用人单位和其工作人员之间的基础关系是什么呢?回答这一问题必须明确该条中规定的“用人单位”和“工作
人员”的含义。根据法工委在《侵权法释义》一书中的解释，“‘用人单位’包括企业、事业单位、国家机关、社会团体个体经济组织等;‘工作人员’包括用人单位的正式员工和临时员工”。17_3《侵权责任法》将众多不同的主体归入了“用人单位”和“工作人员”的范畴，导致了该条中的用人单位和工作人员之间形成了十分复杂的基础关系。
二是用人单位的工作人员造成他人损害
该条中“造成他人损害”，并不能被理解为只要工作人员造成了损害结果，用人单位就要承担替代责任。工作人员的行为必须构成侵权行为，即必须满足侵权法规定的责任构成要件。如果工作人员的行为是过错行为则依据过错责任原则判断，如果是无过错责任则适用无过错责任原则。如果行为人行为时一是无行为能力或者限制行为能力人，其本身不具有侵权责任能力，能否免责?对于这一问题，并不能依据行为人的标准，而要依据一个客观的理性人标准，只要行为人行为时未达到这一标准，就可以产生替代责任。
三是工作人员是因为执行工作任务造成他人损害
工作人员造成他人损害必须是因为执行工作任务。对于如何判断“执行工作任务”主要有“主观说”和“客观说”两种理论。主观说又包括“责任人主观说”，即以雇主的主观意思为标准;“行为人主观说’，，即以行为人主观意思为标准。客观说则主张以行为人的行为的外在表现来判断行为是不是执行工作任务的行为。如果根据一个理性人的标准，行为人的行为至少在外观上是依责任人的指示工作或者为了责任者的事业目的，那么就可以认定是在执行工作任务。
2、劳务派遣关系中的替代责任
在劳务派遣关系中，用人单位和用工单位具有不同的职责范围。用人单位具有选任合适的工作人员的义务，而用单位则需要对被派遣工作人员进行监督、管理。因此，原则上应当根据侵权行为发生时工作人员的行为处于哪一个单位的职责范围内来确定。但是，实际上大多数情况下均是发生在用工单位的监督、管理的职责范围内。所以，应当首先明确由用工一单位承担替代责任。如果侵权行为属于用人单位的职责范围，用人单位也应当承担责任。
《侵权责任法》第34条第2款的规定，遵循了这种责任承担方式。根据该条规定，用工单位对于被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人的损害承担替代责任，这种替代责任是无过错责任;而用人单位对于派遣的工作人员因执行工作任务造成他人的损害承担责任，这种责任属于过错责任，而且是补充责任。
4、个人劳务关系中的替代责任
《侵权责任法》第35条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”该条是关于自然人个人之间形成劳务关系中接受劳务一方对于提供劳务一方因劳务造成他人损害承担替代责任的规定。该条规定与用人单位的替代责任相似，只是主体不同，即责任人是接受劳务的自然人个人。因此不再赘述。
5、义务帮工关系中的替代责任
《人身损害赔偿解释》第9条规定:“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”被帮工人对于帮工人在从事帮工活动中致人损害的替代责任是我国侵权法所特有的替代责任类型。一般来说，帮工与上文中“工作人员”和“个人劳务提供者”的区另i]在于:一是帮工不收取酬劳;二是帮工人受被帮工人的控制较少。对于被帮工人的替代责任的认定，亦可参照用人单位的替代责任适用。但是，在认定是否是“从事帮工活动”的标
准上，《人身损害赔偿解释》也在一定程度上采用了“责任人主观说”，即“被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任”。
6、国家机关的替代责任
目前我国的国家机关对国家机关工作人员因工作造成他人损害承担的替代责任采用的是“双轨制”，即由《国家赔偿法》和侵权法共同调整。但两者调整的范围并不相同。一般来说，国家机关工作人员的行为可以分为两类:一类是履行
公职权的行为，这一类行为属于《国家赔偿法》调整的部分造成的损害，由国家机关承担国家赔偿责任;对于另一类非行使公职权、但是维护国家机关正常运转所必要的民事行为以及不属于《国家赔偿法》调整的行使公职权的行为所造成的损害，国家机关依据《侵权责任法》承担民法上的替代责任。根据《侵权责任法》的规定，国家机关为的替代责任规定与其他单位的替代责任适用统一规则。这种作法更加有利于全面保护受害人的利益，而且有利于进一步消除国家替代责任的特殊性，这也符合当今国家替代责任的发展趋势。
7、监护人的替代责任
《侵权责任法》第32条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”该条继承了《民法通则》和相关司法解释对监护人替代责任的规定。
监护人承担替代责任的法理基础与用人单位的替代责任等并不完全相同，在监护人替代责任中更加强调监护人与被监护人之间，尤其是父母与其未成年子女之间的关系，具有很强的道德伦理因素。监护人与被监护人之间的关系多是基于亲属关系而非一般替代责任中的经济关系或权力隶属关系。