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问题 工业产权
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一、概念分析

工业产权，是指人们依法对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定地区和期限内享有的专有权。按照《保护工业产权巴黎公约》的规定，工业产权包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争的权利，我国，工业产权主要是指商标专用权和专利权。

二、简介

国际通用的法律术语。发明专利、实用新型、外观设计、商标的所有权的统称。有些国家的法律和国际条约还将服务标记、厂商名称、产地标记和原产地名称以及制止不正当竞争（最常见的是以专利为依据的专利权）的权利包括在内。此权利不仅适用于工业本身，也适用于商业、农业、矿业、采掘业以及一切制成品或天然品，如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、花卉和面粉等。它是一种“独占权”，具有严格的地域性和时间性，即根据一国法律取得的权利，只能于一定期限内在该国境内有效。如要在别国境内得到承认和保护，必须通过该国的法律程序才能实现。为了巩固工业产权的权利和维护独占权的利益，国家可用商标法来规定工业产品及其他任何商品的登记。

知识产权包括工业产权和著作权.工业产权又主要包括专利权、商标权、地理标志.

工业产权一词最早出现于1791年法国的专利法中。在此以前，英国和法国都称专利权为特权或垄断权。当时法国专利法的起草人德布浮拉认为使用特权或垄断权这样的词，会遭到立法议会和反封建的法国人民的反对，因而提出"工业产权"这个概念。

1883年制定的《保护工业产权巴黎公约》也采用了这个词，工业产权一词现已成为国际通用的专门术语。

三、特征分析

工业产权与版权，统称为知识产权。工业产权属于无形财产权，与有形财产权相比具有以下特征：

(1)专有性

工业产权是国家赋予专利权人和商标专用权人，在有效期内对其专利和商标享有的独占、使用、收益和处分的权利。未经权利人许可，任何第三人皆不得使用，否则，即构成侵权；

(2)地域性

所谓工业产权的地域性是指工业产权的地域限制，即一个国家法律所确认和保护的工业产权，只在该国范围内有效，对其他国家不发生效力，即不具有域外效力。如想获得该国的保护，必须依照该国的法律取得相应的知识产权或根据共同签定的国际条约取得保护；

(3)时间性

所谓工业产权的时间性是指工业产权的时间限制，即工业产权的保护是有一定期限的，这也就是工业产权的有效期。法律规定的期限届满，工业产权的专有权即告终止，权利人即丧失其专有权，这些智力成果即成为社会财富。

四、文章赏析

工业产权资本化的法律规制

刘春霖

一、工业产权资本化的经济和法律依据

知识经济时代的到来，将预示着一场资本革命。古典资本概念的基点是实物资本。斯密、李嘉图等古典经济学家都把资本理解为用于生产的物质资料，是与“直接劳动”相区别的“积累劳动”，是“国家财富中用于生产的部分”。进人本世纪以来，经济增长因素发生重大变化，人们的资本观念也随之发生变革，人力资本即凝聚在劳动者身上的知识、技能及其所表现出来的能力格外为人关注，资本理论便由一元资本（实物资本）论向二元资本（实物资本和人力资本）论演进。进人知识经济时代，二元资本论也日见其局限性。“在知识经济中，企业本质上是要素资本所有者缔结的复杂合约，企业的所有权应由各要素资本供给老共同拥有。”而知识经济条件下生产要素不再局限于土地、实物资本和劳动，知识不能再被排除在生产要素之外，相反，知识存量变动对经济增长的贡献越来越大。凡是创造商品的活动都是生产性的，都创造价值，其投入不论其表现是实物形态还是知识形态，亦应都称为资本。“知识经济时代给我们带来的是又一场革命，而这场革命的先锋就是知识资本。”当然，普遍性和通用性的知识不是资本，只有那些具有专有性或产权归属性的知识如专利权、商标权、专有技术等才能成为资本。

知识产权的“无形财产”属性和“专有”特征，决定其可以作为投资手段转化为产业资本，成为知识资本的重要组成部分。考虑到工业产权在知识经济资源配置中的特殊地位，以及其组成部分在资本化程序上的共性，本文仅研讨知识产权中工业产权资本化的有关法律问题。工业产权资本化不仅是资本的革命，而且是工业产权内容的丰富和发展，它使工业产权的作用得以更加充分发挥。首先，工业产权资本化可以提高企业的竞争力。随着知识经济的来临，工业产权已经成为企业保持长期竞争优势的最主要资源，工业产权在决定现代企业的成败中占据着中心位置。企业竞争旨在使自己的产品占领市场，而欲占领市场就必须使自己的产品具有高质量和高知名度，形成市场竞争优势。高质量依赖于受法律保护的专利技术、商业秘密等“技术性”工业产权，高知名度的载体本身便是商标、商号等“标识性”工业产权。企业接受工业产权投资，一方面可以直接获得名牌商标的使用权或所有权，进而打开市场，扩大生产经营；促使企业严格依法使用注册商标，提高经营管理水平和商品服务质量。另一方面可以直接取得先进的技术成果，减少在同一技术领域的研究中可能付出的重复劳动，少走弯路；可以增加产品的技术含量，提高竞争力。其次，工业产权资本化可以尽可能满足消费者的需要和保护消费者的利益。随着人民生活水平的不断提高，消费者对商品和服务需求的档次不断提高，“认牌购物”成为一种时尚。工业产权资本化，既可以增加产品的技术含量，又可以扩大知名品牌商品或服务的生产经营规模，保障商品和服务的质量，从而保障广大消费者的合法权益。再次，工业产权资本化可以发展我国对外商品贸易和服务贸易，扩大国际经济技术交流与合作。我国外商投资企业法规定，外国投资者可以用工业产权在中国投资设立企业，这可令我国外商投资企业不用或少用外汇，直接获得国外先进技术和知名商标，增强我国产品出口竞争能力。

工业产权资本化的法律依据，在我国《公司法》。《外商投资企业法》、《合伙企业法》等企业法中都有体现。

我国《公司法》第24条、25条规定，有限责任公司的“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。对作为出资的工业产权，必须进行评估作价，核实财产，不得低估或者高估作价。“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”股东以工业产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。我国《公司法》在第80条和第82条中，对股份有限公司的发起人用工业产权作价出资，作出了与上述有限责任公司股东以工业产权作价出资类似的法律规定。

我国外商投资企业法就工业产权作为出资者的一种重要出资方式，作出了较为详细的规定。《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”第28条规定，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：1．能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；2．能显著改进现有产品的性能、质量，提高劳动生产率的；3．能节约原材料、燃料、动力的。1988年1月1日，对外经济贸易部，国家工商行政管理局发布了经国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，明确合营各方认缴的出资中，工业产权应为出资者所有并且未设立任何担保物权。我国《中外合作经营企业法》第8条，《外商独资企业法实施细则》第26条都规定，企业投资者可以用工业产权作为合作条件或投资方式。

1997年2月23日，我国《合伙企业法》经第八届全国人大常委会第24次会议通过。该法在第11条中规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产。”该法还规定，对以知识产权出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。

二、工业产权资本化的价值分析

价值规律是商品经济的基本规律，知识商品也是按照这个规律运动的。工业产权作为知识产品的组成部分，在进入市场进行转化交易时，只有遵循价值规律的客观要求，通过竞争才能持久继续地发展下去，而价值规律又刺激知识商品的发展与更新。工业产权资本化，与其他贸易活动一样，只有在参加该活动的双方即工业产权出资方和接受投资的企业，反复权衡利弊认为对自己有利时才可能继续下去。可见，工业产权出资方和接受投资方对特定工业产权收益和风险的分析预测，是工业产权资本化的前提或起点。

工业产权资本化对工业产权出资方的益处表现在四个方面：其一，通过工业产权资本化，出资方可以弥补自己不能或不宜实施该项工业产权的不足，取得尽可能多的收益。一项工业产权的创造，总要付出一定代价。由工业产权所有者自己实施工业产权，从出售产品的利润中回收成本和收益，固然是工业产权利用的一个途径，但有很多工业产权所有者自己不具备实施条件，或者自己实施在资源配置上不理想，成本过大。在这种情况下，工业产权资本化非但可以弥补工业产权所有者在实施条件上的不足，而且往往比一般意义上的工业产权转让会获得更多更长久的收益。其二，工业产权资本化可以减少投资者的现金投入比例，获得可观的投资收益，同时也能用节约下来的资金和取得的收益进一步用于科研开发，创造更多的工业产权。其三，工业产权资本化是工业产权出资方适应知识经济的一种崭新的资本运营方式。在现代化的企业里，最有价值的资产不是物质资本，而是物质资本和非物质资本合成的知识资本，它是现代企业最有价值的资产。用专利权出资，可以减少出资方因过早更新技术与设备而无法收回原设备成本所带来的“创造性破坏”；用商标权出资，则是企业品牌扩张的一个重要方面，可以扩大自己注册商标的使用范围，提高商标的知名度，有利于商誉积累。其四，选择合适的投资对象运用工业产权投资，可以利用接受投资方的有利条件，降低产品成本，提高产品竞争力。“有的产品的生产依赖于特定的货源，如矿产资源。有些矿产资源在一些国家是贫矿，在另一些国家则是富矿。如果依靠本国的贫矿生产某种产品，则即使采用了自己研究出的新技术，降低产品成本的幅度仍旧有限；而把技术输出到富矿国的企业去实施，利用那里的廉价资源，就能大大降低产品成本。”事实上，运用工业产权在本国进行投资同样存在这种情形，尤其在我们这样一个幅员辽阔的大国更是这样。

当然，工业产权资本化对出资方也存有一定的风险，这主要表现在：用专利技术出资，令接受投资方获得了先进的技术成果，虽然出资方自己避免了更新设备所带来的损失，同时也将技术和竞争优势从己方转移到了接受投资方，相对降低了自己的竞争力，可能培育出与自己势均力敌甚至强于自己的竞争对手；用商标权投资，使接受投资方运用现成的知名商标去占领市场，无形中减少了自己的市场分额，如果采取商标使用许可的方式投资，还可能冒对方使用不当或者产品质量不合格而使自己多年创出的“牌子”毁于一旦的风险。尽管如此，这些风险均可以通过立法规范或者双方的契约降低到尽可能小的程度。

对于接受工业产权投资的企业来讲，事先应当做好资产审核，分析自己需要接受什么样的工业产权投资，接受工业产权投资在总资本中的比例是多少，以有效地配置企业的各项资产，全面地利用企业的各种现实的和潜在的能力实现企业目标。工业产权资本化对接受企业的好处在于：接受专利技术投资，可以直接获得先进的技术成果，取得市场竞争的技术优势；可以避免在同一技术领域的研究中可能付出的重复劳动；可以从接受投资的技术成果中得到启迪，确定下一步的研究目标和攻关计划；能够充分发挥本地在资源和劳动力方面的某些优势等等。接受商标权投资，可以直接获得名牌商标的所有权或使用权，利用现成的名牌商标的知名度“借船出海”，打开市场，扩大经营；接受商标权投资，可以增加产品品种，促使企业严格依法使用注册商标，加强经营管理，提高产品质量。

接受工业产权投资总的讲是有益的，但其风险仍然存在，主要有：一方面，接受工业产权投资，可能造成企业在长期的生产经营过程中对特定工业产权的依赖。企业接受专利技术投资，在以后实施这项专利的过程中，常常不得不依赖于出资方所有的与该专利关联的专利或者没有申请专利的专有技术。因此，接受工业产权投资方应当重视对吸收和引进的专利进行改造和创新，实现技术上的独立自主，防止过分依赖别人，另一方面，接受商标权投资，虽然可以借知名度较高的商标扩大市场，但如果出资方采取许可使用的方式出资，则可能因当初对出资方权利的限制不周延，出资方自己使用或许可第三人使用该商标，从而减少接受方使用该商标商品的市场份额；若出资方或其许可的第三方使用该商标不当，还可能降低该商标信誉，影响接受方的销售情况。如果出资方采取商标转让的方式出资，虽然可以避免上述风险，但使用别人已经建立起了信誉的商标，在使用该商标的商品上要将原来的生产厂家变成接受该商标投资方自己的厂名，还要冒消费者不认帐的风险。再一方面，接受工业产权投资必须事先了解工业产权市场，选择最适合本企业的专利技术和商标，并且在技术和财会上进行缜密论证，否则，可能会有接受投资来的工业产权不适当而闲置不用，造成资本空壳的现象。

笔者从工业产权出资双方当事人各自的角度对工业产权资本化进行价值分析，是想让双方当事人对工业产权资本化的利弊有一个全面的了解，决非因为有风险就否认工业产权资本化的必要性和紧迫性。事实上，知识经济的来临，工业产权资本化已成为大势所趋。了解了工业产权资本化过程中的得益与风险，恰恰为从法律上对此进行规制，充分利用其优点，限制其可能发生的风险准备了条件。

三、工业产权出资方在法律上的承诺

为了维护接受工业产权投资的企业和其他股东或合伙人的合法权益，出资方在用工业产权进行出资时，必须在法律上作出如下几项承诺：

（一）保证用作出资的工业产权在权利上的合法性和技术上的可靠性

出资方应当保证其用作出资的工业产权是合法。有效的工业产权，承诺自己所交付的工业产权是第三方不能根据知识产权法提出任何权利要求的工业产权。为此，对外经济贸易部和国家工商行政管理局于1988年1月1日发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第2条规定，合营各方认缴的出资应当是合营者自己所有并且未设立任何担保物权的工业产权、专有技术等，“凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明”。内资企业的工业产权出资方，亦应遵循该规定。在用工业产权认缴出资时，应提交该工业产权的有关资料，包括专利证书或商标注册证复印件、有效状况及其技术特性、实用价值等有关文件，作为投资合同的附件。

出资方用作出资的工业产权技术上的可靠性，是指出资方要承诺用工业产权出资后，依约提供相关技术资料和咨询、培训服务；保证提供的资料完整、可靠；保证用作出资的工业产权确实适合所投资企业应用，若有欺诈要承担法律责任。

（二）工业产权投资应当与有形资产投资同步进行

工业产权量化为产业资本后所占企业全部资本的比例应当有所限制。工业产权不是企业经营的唯一要素，它只有与货币、实物等有形资本有机结合、合理配置，才能充分发挥其效能。为此，我国《公司法》、《外商独资企业法实施细则》中都有以工业产权、非专利技术出资的金额不得超过企业注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外之规定。我国《中外合资经营企业法》和《合伙企业法》对此无明确规定，实践中由设立企业的审批机关或登记机关和出资各方根据具体情况确定，在工业产权投资的具体活动中，投资者不得单纯以工业产权出资，必须与有形资产投资同步进行并且二者比例适当，其确定的一般原则应当是：在合理作价的前提下，企业的技术密集程度和先进程度越低，其工业产权投资的比例应当越小，反之，企业的技术密集程度和先进程度越高，其工业产权投资越应受到鼓励；工业产权的出资额只能在总出资额中占一定比例。在这方面，一些地方法规已有类似规定，如广东省提出，合营者的工业产权和专有技术的出资比例“不得超过合营企业注册资本的25％，并要求出资方必须同时以与其工业产权或专有技术作价金额”等额的现金和实物进行出资“。

（三）工业产权资本化的附加条件合理

工业产权资本化是市场主体向企业投资的一种重要形式，其目的一方面是节约出资方有形资产的投入，获取预期的收益；另一方面是充实所投资企业的资本，使其借用现成的专利技术和名牌商标提高市场竞争力。因此工业产权资本化对出资和接受出资的各方都是有利的，用工业产权出资必须以公平合理为条件。实践中，为了维护工业产权所有人的利益和实现企业目标，工业产权出资方常常要附加一些条件，如要求接受工业产权出资的企业保证专利商品或使用特定商标的商品的质量、维护名牌商标的信誉等等。但禁止附加不合理条件，如要求接受工业产权投资的企业必须购买其设备、原材料、零部件；要求同时购买或者接受其不适当的实物或无形资产；要求必须雇用其指定的管理人员；不合理地限制接受工业产权投资的企业再购买或使用他人相关的工业产权；不合理地限制所投资企业使用该工业产权的商品销售渠道等。

（四）承诺自己在相关权利上受到限制

依照我国现行工业产权法的有关规定，出资人以工业产权转让方式出资，必须承诺两点：一是工业产权整个转让出资。我国《商标法实施细则》第21条第二款规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理。”同理，专利权转让亦应就整个专利技术作完全转让，不能只转让其中的某一部分。这与专利许可使用可以部分许可不同。二是以工业产权转让方式出资必须不足以产生误认、混淆或者其他不良影响。

关于商标权可否部分转让出资，虽然我国商标法有必须“一并办理”的规定，但值得商榷。实践中，众多企业尤其是名牌企业推行“名牌延伸”策略，一件商标往往注册使用于几种甚至更多种商品或服务上。从理论上讲，该企业出于生产经营目的是可以将该商标进行部分转让出资的。例如某企业将A商标分别注册于甲、乙、丙三种商品上，后来该企业因故停止生产经营丙商品，致使使用在丙商品上的A商标处于闲置状态，此时，该企业在不影响自己对A商标在甲、乙商品上的所有权的前提下，可以将用在丙商品上的A商标转让出资给其它企业。对此《欧洲共同体商标条例》第17－19条有“商标权可以全部转让，也可以部分转让，可以连同企业经营，也可以不连同”的规定。香港《商标条例》规定，注册商标的转让或转移可以是全部商品或服务注册的专用权的转让或转移，也可以是部分商品或服务注册专用权的转让或转移。受让人无论是全部还是部分地得到原商标权利，都有权对侵犯了自己享有的那部分注册商标专用权的行为起诉。

出资方以工业产权许可使用方式出资所涉法律后果较为复杂，出资方在法律上的承诺主要有两个方面：首先，出资人以工业产权许可使用方式出资，则工业产权权利人再向第三人转让该工业产权就应受到限制；其次，工业产权权利人以工业产权实施权出资，要么采取独占许可实施方式，要么承诺自己不再用同一工业产权向其它企业出资。这是因为，如果不对工业产权出资方作此限制，那么他便可以以同一工业产权的实施权向若干同行业企业投资，这样极有可能与企业法有关“竞业禁止”的规定冲突。

（五）在所投资的企业经营期内保持其所投资的工业产权价值相对稳定

资本化了的工业产权，在企业经营期内不可能永恒不变，它往往会随着科技进步而价值降低，甚至因被新技术所淘汰而完全丧失。可见，工业产权资本属于动态资本，其比例越大，企业所承担的风险就越大。这就要求企业经营期应当与所接近投资的工业产权的有效期相同，否则，就不得不要求工业产权出资人在合同中承诺，在企业经营期内及时补充、更新技术；对以商标权许可使用方式出资的，要及时办理商标的续展注册。唯其如此，才能使资本化了的工业产权的价值得以相对维持和延续。

四、工业产权资本化的方式与程序

工业产权资本化有工业产权转让和工业产权许可使用两种方式可供选择，但工业产权资本化并非简单的工业产权转让和工业产权许可使用。首先，工业产权权利人以转让方式出资，表面上看是将特定工业产权完全“卖”给了所投资的企业，但有两点与普通的工业产权转让不同，一是出资方为此没有获得工业产权出让的对价，而是因此获得了所投资企业的一部分股权江是出资方可能也并未完全丧失对该工业产权的权利，出资人可以股东或合伙人的身份享有企业财产的

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更新时间：2025/4/6 10:41:10