一、居间合同的概念

居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。

在日常生活中，人们经常把“居间”称为“中介”，在有些学者的文章中也经常用中介来解释居间，例如:“居间业务又可称中介业务。居间之功能在于将互相所不知的缔约意愿导引在一起，此种交易乃由商业所发展出来，因为要约之提出者与对此要约感兴趣者间，双方甚难相互知悉，为提高市场之透明度，居间自有其重要性，我们民间通称为中介(介绍人或经纪人)。”。但是“居间”和“中介”所表达的概念是不同的。“居间”是合同法上的概念，主要从合同法的角度来规制;而“中介”是经济领域的概念，主要是从政府监管的角度来限定的，其外延很宽泛，很难严格界定。
“中介组织是介于政府、企业、个人三者之间的，为提高市场运行效率而从事沟通、协调、公证、评价、监督、咨询等服务活动的个人或机构。中介组织不生产商品，也不经营商品，只向社会提供服务，且是以专业技术为基础的高层次的服务。”由中介组织的含义可见，中介组织是指提供服务的机构或个人，显然其范围要比居间人大的多。“中介”这一概念多用于经济学表达或商业习惯，表明在商品流通的中间环节发挥媒介与服务作用，中介关系牵扯到委托人、中介人和第三人三方之间的相互关系，它不简单的是合同双方的关系，而且在内容上也比居间宽泛的多;而居间是从委托人和居间人双方的契约关系层面来说的，可以说居间法律关系被包含在中介活动之中。社会生活中“中介”不仅用来指居间，还被用在代理、委托、行纪等服务行业的领域中，甚至还可以用在非营利性的社会团体方面。从这方面来看，居间人可以看作是中介人的一种。

二、居间合同的法律特征

1、居间合同的标的

居间合同属于提供劳务的合同，居间人所提供的劳务的内容分为两种，一种是向委托人报告订约机会，一种是提供订约媒介服务，由此居间人分为报告居间人和媒介居间人两种。报告订约机会是为委托人寻觅可与其订立合同的相对人:而提供订约服务是指介绍双方当事人订立合同。可见居间人居间活动的内容就是使委托人能够与另一方订立合同。因此，居间合同就是以委托人与第三人订立合同为目的的。

2、居间合同的有偿性、诺成性和不要式性。

根据我国《合同法》的规定，一切居间合同都是有偿合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，是为了从委托人那里取得报酬;委托人也必须为居间人的服务提供报酬。习惯上，居间人的报酬也称为“佣金”。有的学者将居间合同分为单务有偿合同和双务有偿合同两种。前者是指居间人不负尽力报告订约机会或媒介订约义务的情形，后者指居间人负有此项义务的情形。但不论何种居间合同都为有偿合同

3、居间人的独立性

居间人仅仅是为委托人报告订约的机会，或者提供订约媒介的服务，自己一般并不直接订立该合同，居间人是中间人，他并不以一方的名义或者以自己的名义与第三人订立合同，并不是委托人订立合同的代理人，也不是为委托人的利益而充当与第三人订立合同的当事人，更不是合同履行的保证人，不具有保证任何一方履行合同的责任。只要合同一经签订，居间人的作用即告消失。

4、居间人权利实现的不确定性

居间人的权利主要是获取报酬的权利，而这种权利的实现要取决于居间人居间工作的结果，也就是委托人和第三人之间的交易能否成功，而交易的成功与否具有不确定性，因此，居间人的权利实现也就具有不确定性。

三、居间合同的成立

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，本质就是合同当事人之间的合意。居间合同的成立，是指委托人与居间人双方的意思表示达成一致，即形成合意。

1、居间合同的订立程序

居间合同的订立，是指委托人与居间人之间为了建立居间合同关系，通过相互进行意思表示而形成合意的过程。与其他合同一样，居间合同的订立也要经过要约和承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示，在居间合同的订立中要约就是委托人或者居间人希望和对方订立居间合同的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示，在居间合同中就是委托人或居间人同意对方提出的订立合同的意思表示。
在居间合同的订立过程中，有的订约还会存在要约邀请的阶段。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。比如说职业介绍所为了拓展业务，可以将自己的咨信情况、办事能力、工作成就等信息以广告、公司简介的形式，向特定人或者不特定人发出，希望他人向自己发出要约。另外，居间人还可以把自己掌握的订立合同的机会，部分地(主要是保留相对人的姓名或名称)以广告形式向外界披露，以吸引委托人与之订立居间合同。这些情形就是订立居间合同的要约邀请。

2、居间合同成立的诺成性

在居间合同的订立中，只要委托人与居间人达成意思表示的一致，居间合同即可成立。居间合同是诺成合同，除非法律另有规定或者当事人另有约定的以外，居间合同自承诺生效时成立。但是实践中经常会出现这样的情形:居间人先向委托人有保留的报告订约机会，在双方签订居间合同以后，再毫无保留的报告相对人的情况;或者先向委托人报告订立合同的机会以后，再与委托人订立居间合同，由居间人向委托人提供订立合同的媒介服务。虽然在这些情形中居间人看似先履行了一部分报告义务后居间合同才成立，其实这些都是居间人为了拓展自己的业务而采取的经营策略，实际
上是要约邀请，并不影响居间合同的诺成性。

3、居间合同成立的形式

居间合同的成立既可以采取口头形式，也可以采取书面形式，无需采用特定的形式，故为不要式合同。当事人可以自由的选择合同的形式，具有很大的灵活性。比如，某公司甲与某居间人乙之间并无居间合同关系，但是在甲公司发布了招聘广告后，居间人乙径行向甲公司报告了订约机会，甲公司可以接受居间人的报告，并向其支付报酬，这种居间合同关系的形式是最便捷的。书面形式的居间合同是比较正规的形式，委托人与居间人可以订立居间合同书，将二者之间的合意具体化、明确化、定型化。居间合同书的内容与普通的合同内容无异，要包含合同的主要条款。但是在实践中很多情况下，居间合同的书面形式是很简单的，往往是委托人在居间人处进行客户登记即可成立书面的居间合同。现在的职业介绍所、婚姻介绍所一般都是采取登记这种形式。

四、居间合同的生效

居间合同的生效，是指已经成立的居间合同合法有效，能产生居间人和委托人订立合同所追求的效力。居间合同是否有效，这也是实践中法院审理居间合同纠纷首先要认定的，其次才能分析是非对错、责任承担。按照民法通则的规定，民事行为是否有效必须具备三个条件，即行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或社会公共利益。因此居间合同的生效要件包含以下三个方面：

1、居间人和委托人应具有相应的缔约能力。

我国合同法上并没有对居间人和委托人的资格做出特定的限制，因此只要是具有相应民事行为能力的人皆可为之。从其他国家的立法来看，对委托人的主体资格并没有规定，但是对居间人的主体资格有所限制，有的国家规定居间人必须以居间为业，有的国家则规定虽非以居间为业者也可为居间人。前文已经提到，笔者认为应当对营业居间人的主体资格作出一定的资格限制。

2、意思表示真实。

所谓意思表示真实，是指居间人和委托人是在自觉自愿的基础上做出符合其内在意志的意思表示。这是居间合同生效的重要条件，如果居间人或者委托人的意思表示不真实，根据合同法的相关规定，当事人可以主张合同无效或者请求人民法院或冲裁机构撤销该合同。

3.不违反法律或者社会公共利益。

居间合同的内容应当合法，不得违反法律的禁止性或者强行性的规定。当事人在订立居间合同时也不得损害社会公共利益。

五、居间人的权利义务

1、居间人的权利

居间合同中居间人的权利实际上就是委托人的义务，其权利体现为以下两个方面：

一是居间人的报酬请求权

报酬请求权是居间人的主要权利。双方当事人约定居间人的报酬，居间人的报酬标准，国家有限制规定的，当事人约定的报酬额不能超过国家规定的最高标准。居间合同报酬的给付义务有两种情况：一是报告居间，因居间人仅为委托人报告订约机会，并不与委托人的相对人发生关系，所以报告居间仅由委托人承担给付义务;二是媒介居间，因为交易双方当事人都因为居间人的媒介而得益，所以，除另有约定外，由双方当事人平均负担居间人的报酬。

居间人行使报酬请求权采取报酬后付，即以合同因其报告或媒介成立而为限。合同未成立的，不得请求报酬;合同虽成立但无效时，居间人也不能请求报酬。

当居间人违反诚实信用原则的方法由相对人收受利益，或违反其对于委托人的义务而为有利于相对人的行为的，不得向委托人行使报酬请求权。

二是居间人的费用偿还请求权

居间人所需费用，通常包括在报酬内，居间活动的费用一般由居间人负担，非经特别约定，居间人不得请求偿还费用。但当事人在居间合同中约定由委托人承担费用的，居间人对其已付的费用有偿还请求权。

居间人违反其对于委托人的义务而作出有利于委托人的相对人的行为，或者违反诚实信用原则的方法而由相对人收受利益时，即使事前约定有费用偿还请求权，也无权行使。

2、居间人的义务

一是报告订约机会或者提供订立合同媒介的义务。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

二是忠实义务。居间人应当如实报告订立合同的有关事项和其他有关信息。

三是负担居间费用的义务。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

四是隐名和保密义务。在媒介居间中，如果当[2] 事人一方或双方指定居间人不得将其姓名或商号、名称告知对方，居间人就负有不将其姓名或商号、名称告知对方的义务，这就是隐名义务，这种居间又称为隐名居间或隐名媒介。是否允许公开自己的名称和姓名是居间合同当事人的权利，因此，无论是委托人还是其交易相对人，都可以指定居间人不得将其姓名或名称告知其相对人。那么，居间人在交易双方订立合同之中或之后都应履行隐名义务。居间人对在为委托人完成居间活动中获悉的委托人的商业秘密以及委托人提供的信息、成交机会、后来合同的订立情况等，应按照合同的约定保守秘密。居间人如违反隐名和保密义务致使隐名当事人或委托人受损害的，应承担损害赔偿责任。

五是介入义务。居间人的介入义务是指在隐名居间中，在一定情形下由居间人代替隐名当事人以履行辅助人的身份履行责任，并由居间人受领对方当事人所为的给付的义务。居间人承担介入义务与居间人的隐名义务是一致的，是为了保证隐名当事人保持交易秘密目的的最终实现。居间人仅在一定情形下负有介入义务，并不享有介入的权利。换言之，只有在保护隐名当事人利益的前提下，才有居间人的介入义务，而不存在居间人基于特定情形主张介入的权利问题。

六、居间合同与相关概念的关系

1、居间合同与委托合同

居间合同和委托合同都是一方当事人接受他方委托而为他方提供一定服务的合同，这是二者的共同之处，但是二者也有明显的区别，主要表现在:
一是居间合同中居间人仅仅是为委托人报告订立合同的机会或为订立合同提供媒介服务，其范围受到限制，而且这些事务本身不具有法律意义:而委托合同中受托人接受委托处理的委托事务范围广泛，而且一般是具有法律意义的事务。
二是居间合同中居间人只是在第三人和委托人之间起中介作用，但并不与第三人发生权利义务关系;而委托合同中受托人以委托人的名义活动，可以代表委托人和第三人订立合同，并在一定范围内参与甚至决定委托人与第三人之间合同关系的内容。
三是居间合同一般属于有偿合同，而且居间人的报酬请求权具有不确定性，只有在居间有结果时才能请求委托人支付报酬，当居间人为媒介居间时，还可以从委托人和第三人双方取得报酬;而委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同，在有偿委托合同中受托人只能向委托人请求支付报酬。
四是居间人从事居间活动的费用，在居间人促成委托人与第三人订立合同的，由居间人负担，未促成合同订立的，则可要求委托人支付必要的居间费用;而委托合同中，处理委托事务的费用是由委托人负担的。

2、居间合同与行纪合同

行纪合同与居间合同的产生虽然都是基于委托人的信任，都属于由行纪人或居间人向委托人提供的有偿劳务的合同，然而它们之间的不同也是很明显的：
一是居间人在履行合同时，不能参与委托人与第三人的关系，不能对委托人与第三人关系的内容做出决定;行纪人在履行合同时可以与第三人建立关系，而且是以自己的名义直接与第三人发生权利义务关系，为委托人的利益对自己与第三人合同关系的内容做出决定。
二是居间人提供的服务，仅限于提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，且这些事务本事不具有法律意义;而行纪人可以接受委托从事各种贸易活动，且这些活动均具有法律意义。
三是居间人从事居间活动的费用，在居间人促成委托人与第三人订立合同的，由居间人负担，未促成合同订立的，则可要求委托人支付必要的居间费用;而行纪人处理委托事务支出的费用，一般由行纪人自己负担，除非当事人之间另有约定。

七、居间合同的相关法律规定

《合同法》

第四百二十四条　居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

第四百二十五条　居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

第四百二十六条　居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。

居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

第四百二十七条　居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

八、居间合同的相关案例分析

1、裁判要点

房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。

2、基本案情

原告上海中原物业顾问有限公司(简称中原公司)诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。

被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。

法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1. 38万元。

3、裁判结果

上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出(2009)沪二中民二(民)终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。

4、裁判理由

法院生效裁判认为：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。

上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案(最高人民法院审判委员会讨论通过 2011年12月20日发布)

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