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问题 法律调整
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一、概念分析

法律调整是指国家根据自己的价值取向，以法的形式对人的行为进行规范，对现实社会生活关系施加影响，以期建立理想的社会生活秩序的活动。

二、特点分析

1 法律调整是与国家和法同时产生的，是统治阶级运用国家权力对社会关系所作是带有价值判断的规范性和组织性的中介；

2  法律调整具有目的、有组织、有结果的性质，并有国家强制力作为后盾。

三、阶段介绍

1 法律、法规开始生效阶段。

2 产生法律关系的阶段。

3 法律上的权利和义务获得实现，转化为主体享受权利、承担义务的行为的阶段。

4 法的适用的机动性阶段。

四、方法介绍

法律调整方法是指法借以作用予社会关系的方式、手段、办法的总称。

如果说法律调整对象问题回答的是法律影响和作用的对象是什么的话，那么法律调整方法问题回答的则是法律怎样对它的调整对象施加影响，发生作用。

法律是社会关系的调节器，同时又是人的行为规范，法律是通过规范社会关系的主体——人的行为来实现对社会关系的调整的。因此，规范社会关系主体的行为，是法律调整社会关系的总方法。法律是一个完整的体系，体系化的法律在运用这一总方法来调整社会关系时，又演化出一系列具体方法，构成一逻辑严密的方法体系。

1 通过对主体抽象行为妁一般规范，实现对社会关系的一般法律调整。

宪法和部门法的总则对社会关系的调整集中体现了法律调整的这一方法。宪法关于国家政治体制、经济体制的规定，关于国家主席、从中央到地方各级国家机关职权的规定，关于公民基本权利、义务的规定，都是对主体行为的一般规范，其目的是实现对社会关系的最一般的法律调整。部门法的总则关于该部门法基本原则的规定，关于主体权利能力和行为能力的规定，关于合法行为与违法行为一般界限的规定，关于法律责任的一般规定，也是对主体行为的一般规范，其目的则是为了实现对其调整范围内的社会关系的一般法律调。部门法的总则为实现对社会关系的一般法律调整。

2 通过对主题具体行为的具体规范，实现对具钵社会关系的具体法律调整。

部门法的分则和单行法规对社会关系的调整集中体现了法律调整的这一方法。部门法在规范人的具体行为，调整具体社会关系时，又使用了以下方法：

1．将主体的一定行为和主体生活中的其他一些事实与一定法律关系的发生、变更、消灭联系起来，引导主体实施正常行为，以取得对自己有利的法律后果。

2．规定主体在具体法律关系中的权利义务，为主体在具体社会关系中可以实施的行为和应当实施的行为划定范围。

3．将主体在具体法律关系中违反义务的行为与一定的法律责任联系起来，鞭策主体在相互关系中实施正常的行为，警戒主体在相互关系中实施反常的行为。

体系化的法律通过对主体行为体系化的规范方法，使主体行为正常化，法律调整社会关系的目的——使社会关系秩序化，也就实现了。

五、概念比较

与司法的关系

1   司法作为法律调整的最终阶段。

这是一个和法律运行相关联的结论。法律只是一套死的游戏规则, 要使其成为活动的游戏本身, 法律必须被运用, 即法律应处于运行过程中。法律作为一种公认的形式正义,其特点之一在于它能够为人们提供一套在行动过程中操守和遵循的程式。这就要求它始终应是活动的, 否则, 就会真正流于无意义的形式, 从而变成法社会学家所谓死法。对法律的活动要求, 其实就是对它发挥调整功能的要求。虽然, 法律调整可以因为人们心理需要与法律规定的同构而在一定程度上体现出自发性调整的一面, 但它并不典型地反映法律调整。最典型的法律调整, 乃是因为人们冲突的激化而在两造之间无法自治地解决, 进而只能请求公共权威、特别是司法机关出面解决问题之时。因为在这时, 自当事人行使请求权( 诉讼)开始, 才能真正显示法律作为形式正义的特征, 才能把一般的冲突在法庭这种特殊的场合有形地、集中地凸显出来, 从而达到那种如戏曲中冲突达到高潮般的境地和效果。

司法之所以能够充分地、典型地显示法律调整, 其基本原因既在于司法所要求的剧场式效果, 也在于司法把两造之纠纷带到最后, 从而也把法律调整带到最后, 因此,它既能够典型地在特殊的场所把两造的纠纷以及和法律调整的过程纠缠在一起, 也能够清晰地表明在纷乱的纠纷和复杂的法律中, 通过程序的保障和法官的妙手, 法律调整的最终样式与结果。

2   司法活动须要贯彻法律调整的不同方式。

司法作为法律运行的一个阶段, 并不是离开法律调整的方式体系而独自存在的, 相反, 它与法律运行的其他阶段一样, 都须要贯彻或运用法律调整的不同方式。针对人们运用、行使权利的行为, 即使他人再有意见, 司法活动的结果只能是对它的放任性保护; 针对人们履行法定义务的行为, 即使他人再不理解, 司法活动也只能按照导向性调整的方式和原则, 做出判决。

当然, 对于在法律上的越轨行为, 司法判断的结果是根据越轨的情节轻重以及所违背法律之不同, 按照制裁性调整方式做出判决。至于对道义行为的嘉奖式调整, 尽管在司法判决中并不经常出现, 但任何司法判决都应当贯彻对道义行为嘉奖的精神。如某公民在汽车上勇斗窃贼而负伤, 该公民因疗伤而负债累累, 后根据汽车票上的保险条款到保险公司索赔,保险公司有人则讽刺其 既想当英雄, 又想要实惠,而不予理赔,无奈之下, 其诉诸法院, 法院判决保险公司必须履行理赔义务。在此案中, 尽管法院判决不直接涉及对该公民勇斗歹徒的嘉奖问题, 但该判决结果有利于弘扬、引导人们对高尚道义行为的选择。

当然, 在另外一些情形下, 司法判决还可能直接就道义行为的嘉奖问题做出判决。这主要是指当一个国家的法律文件中、或者在有关当事者的约定中出现了对道义行为的奖励许诺, 但当某道义行为发生后, 该许诺未兑现, 从而引发两造纠纷的情形。这时, 面对诉诸法院的纠纷, 法官再判决中必须既站在嘉奖道义行为的立场, 也站在维护法律或约定严肃性的立场, 支持对道义行为的嘉奖, 对奖励措施之兑现。这时, 司法判决就和奖励性调整相关联。

3  法律调整需要借助司法活动。

法律制定的基本目的在于通过法律调整, 促使法律从规范进入到人们的行为之中。从而使死的法律规范演变为活的法律秩序。从这一视角观察, 则法律制度并不仅仅是有规范供应就可成立的, 与此同时, 还必须有与之配套的内容, 我们认为, 这些内容为法律主体( 组织) 、法律观念、法律行为和法律监督( 反馈机制) 诸方面。因此, "徒法不能以自行", 这是一个颠扑不破的真理。既然如此, 那么, 通过法律设立促使其从规范演变为主体行为的实践的机制便显得格外重要。这其中法律主体的设定尤为重要。

我们知道, 法律主体既包括作为自然人的个人, 也包括作为法人的组织,这其中既包括以赢利为目的的法人和以公共利益为目的的国家组织。在法律运行中, 个体及法人自觉地对法律的遵守和运用固然重要, 但公共组织的作用更为重要。这是因为个人对法律的遵守和运用, 只有在个体能够自治的场合发挥作用, 一旦当自然人或法人自治能力不及的时候, 就必须借助公共主体的力量推进法律的运行。正是在此意义上, 不论是国家行政机关, 还是司法机关, 在法律的运行中都起着至关重要的作用, 因为它决定着"私力救济"不及时的"公力救济" 。而前述司法的最终性和在法律救济方面的权威性, 更使其在法律运行和调整中的作用独占鳌头。如果司法能力不足, 司法机制不灵, 那么, 指望法律调整能取得较好的效果, 那只能是不切实际的一相情愿, 甚至会陷入法律乌托邦。

4  司法决定着法律调整的权威效果。

法律本身是一种在现实世界中具有至上性和权威性的规范, 因此, 人们运用法律的活动自然具有权威性。不过, 在现实生活中, 并不是人们都能自治地、自觉地运用、遵守法律的, 如果是那样, 法律几乎就没有存在的必要。由于人们之间的交往, 总是带着某种立场或者"前见"而进入的, 故而人们在交往中的利益冲突和纠纷就不可能避免, 与此同时, 只要人们不能完全自治地、公平地、妥当地解决这些冲突和纠纷, 那么, 对最终权威的期待就难以避免、理所当然。

司法就是人们所期待的这种权威。当两造把自身的纠纷或利益冲突交由司法机关及其法官去解决时, 他们在行动上对法院及法官寄予了决疑解纷的最高期望; 当国家法律在正当程序的设计中, 把法院和法官设计在程序之最后环节中时, 也寄予了立法者对通过司法实现个案的最后公平、并进而实现整个社会的最后正义之冷静期待。可见, 司法活动的结果应当、而且必须成为法律调整的最后的、也是最权威的结果。在法律运行的其他阶段, 也可能会形成法律调整的权威效果, 但在司法活动阶段, 法律调整则必然和必须呈现出其权威结果。

六、文章赏析

试论非婚同居关系的法律调整

    内容摘要：在当代中国家庭领域，非婚同居现象已经逐渐成为当事人选择的一种家庭生活方式。然而，我国法律长期以来并不承认非婚同居的效力，司法更是对非婚同居采取完全否认的态度。笔者认为非婚同居应该被法律所承认并成为法律调整的对象。笔者从当今世界范围内不同国家法律对非婚同居问题的态度、方式方法入手，用比较分析的方法对非婚同居概念，成立要件，及其与相关概念的区别联系进行研究，并论证在中国现阶段对非婚同居关系进行法律调整的必要性，及对非婚同居关系法律的具体调整方法作出尝试性的探讨。

    关键词：非婚同居  法律调整   非婚姻形态  多元化  法律保护  权利义务

    一、概述

    在世界范围内，婚姻家庭关系的多元化倾向已不可逆转，非传统家庭的数量日益增加，非婚同居，在许多国家存在。非婚同居作为一种社会现象，虽然源远流长，但在20世纪60年代以前，却一直受到社会的抑制、道德的非难和法律的严厉禁止，法律仅在极其有限的范围内对其产生的某些后果加以调整。20世纪60年代中下期，鉴于非婚同居现象的大量增加并在世界范围内呈现出与日俱增的趋势，一些西方国家开始改变其传统的做法，对非婚同居进行法律上的调整。

    以美国为例，当今美国社会只有大约30%的家庭是传统家庭，其他70%都是非传统家庭，包括单亲家庭（38%），单人家庭，以及异性或同性非婚同居家庭。为解决这一社会问题，1997年以来，美国已有越来越多的城市制定了“同居伴侣关系法令”，对非婚同居者有条件地给以保护[1]。欧洲许多国家也纷纷立法对非婚同居关系作出规范，并将法律赋予婚姻的某些效力延伸适用之。如瑞典法律既承认婚姻关系，也承认非婚同居关系，提供不同的救济方法。这一选择性的法令明确规定对同居关系达一定时间的给予承认和保护。澳门新《民法典》也明确规定：两人自愿在类似夫妻状况下生活者，其相互关系即为事实婚姻关系。社会学家伯纳德提出：未来社会婚姻的最大特点，正是让那些对婚姻关系具有不同要求的人，作出各自的选择。西方许多法学家也认为，法律应为公民提供可选择的权利，为社会不同层面的需要提供不同的救济措施[2]。

    可见，在当代西方国家，无论其政治、经济和社会制度是什么，法律对非婚同居的调整已由限制、禁止转向维护和保护，从单一的调整非婚生子女的法律地位到全面地调整这一社会关系上来[3]。

    什么是非婚同居？在当代西方国家，比较家庭法所称的非婚同居，是指“男女较长时间保持着性关系，保持非婚结合却又不想结为夫妻”[4]。日本学者认为非婚同居，是指“具有社会公认的夫妻共同体的实质，但欠缺法律手续，即未经婚姻登记而不为法律所承认的夫妻关系”[5]。笔者认为，非婚同居，是指达到法定结婚年龄的未婚男女，未办理结婚登记，自愿在一定的较长时间内保持非婚结合的两性关系。因此，笔者认为，构成非婚同居的要件包括：

    （1）非婚同居的主体，是互为异性的男女双方。

    （2）主观要件是自愿。非婚同居关系是一种完全基于双方自愿，平等的基础上产生的一种男女关系。

    （3）从双方当事人本身特征看，双方在同居期间不存在婚姻有效成立的各种消极障碍，且是需达到法定婚龄的未婚男女。

    （4）需一定期间的经过，即一定的较长时间，作为非婚同居存在和发生效力的必要条件。

二、非婚同居与相关概念的区别联系

    （一）非婚同居与婚姻的关系

    非婚同居与法定婚姻之间有本质的区别。首先，非婚同居依据当事人意思自治原则，其效力仅凭当事人的合意产生，而婚姻关系涉及三方当事人：男女双方和国家。其次，非婚同居与婚姻关系的效力不完全相同。婚姻关系的效力包括夫妻间的各种财产关系和人身关系。而非婚同居当事人之间的关系主要是财产关系，双方几乎不享有人身方面的权益。再次，非婚同居当事人之间无夫妻的身份，而婚姻关系的双方具有夫妻的身份。

    （二）非婚同居与通奸

    非婚同居与通奸、姘居都是婚姻之外的男女两性间的关系。通奸是指在婚姻存续的情况下，已婚人同并非配偶的已婚或未婚的异性之间发生自愿的性交行为。通奸与非婚同居的区别显而易见。首先，通奸受当代各国道德和法律制约，在当代各国法律上均被认为违法，而非婚同居则已日益取得合法的地位。其次，通奸的一方或双方已婚，具有婚姻配偶的身份；而非婚同居的双方不具有婚姻配偶身份。再次，通奸具有隐蔽性，一般仅以满足性要求为目的。而非婚同居的双方，则建立起包括经济的，精神的，和性的生活的共同体。

    （三）非婚同居与姘居

    姘居，是指一方或双方有配偶而又与第三人同居的两性生活。姘居与非婚同居一样，并不构成重婚，这是各国法律的一致性规定。姘居与非婚同居的共同点是：双方当事人均不以夫妻身份相对待，随时可自由撤销，或在约定期间届满后即告结束。其区别在于：姘居双方中一方或双方已婚，具有合法的夫妻身份；而根据多数国家的法律，非婚同居的双方在共同生活时，并无婚姻障碍的存在，双方无合法的夫妻身份。

    （四）非婚同居与非法同居

    在我国，基于现实主义的考虑，司法长期以来认可了事实婚姻的法律效力。但到1994年，最高人民法院不再认可事实婚姻的法律效力，而将事实婚姻看作是所谓的违法婚姻，不受法律的保护，当事人之间不产生婚姻配偶的效力。司法在处理所谓的违法婚姻时认为双方当事人的同居是一种非法同居，不受法律的保护。因此，在我国，所谓的非法同居包括因事实婚姻而产生的同居和因非婚同居而产生的同居。有学者认为，同居关系无所谓非法同居和合法同居之分。即便是夫妻之间的同居，也存在所谓的非法同居，如夫妻之间的性暴力等；事实婚姻应当受法律保护，当事人之间的同居并非非法同居；同样，非婚同居也不是所谓的非法同居[6]。非法同居作为一个法律名词的提出，违反法律逻辑。就法理而言，法无明文禁止性规定的行为，即为合法行为。故所谓非法，应当是违反了法律规定的行为，而我国任何一部法律都没有限制或禁止无婚姻关系者同居的规定，既然法无明文规定，何来非法？

三、非婚同居关系法律调整的必要性

    在20世纪70年代出现的非婚同居现象，是作为对传统的婚姻形态所存在的弊端的纠正和背叛。非婚同居这一新的男女关系形态既满足了妇女在传统的婚姻中所受的权益要求，又避免了传统婚姻施加给妇女的种种束缚，因而是一种广受欢迎的生活方式而为众多的人所选择。故非婚同居关系是人们理智和审慎地处理男女关系的一种方式，是人们积极作为的产物。

    同时我们看到，近年来的中国，非婚同居的数量在上升。尽管目前性观念的开放尚未影响到婚姻模式，但它对人们婚姻观念的影响不可小觑。目前，同居不登记者不再仅仅是受传统婚俗文化影响较深，缺少法治观念的农村人，一些受过良好教育，甚至是深谙法律的城市人也自愿作出如此选择。笔者认为，正是现代人对两性结合重内容，轻形式，追求自由，不愿意承担责任等原因，是非婚同居现象日益增长的重要因素。

    在我国，长期以来，由于社会道德和法律等方面的原因，婚姻是通向家庭和性生活的唯一合法桥梁，当事人如果要建立家庭和享有性生活，必须首先通过缔结婚姻的方式才能实现。然而，20世纪80年代中后期尤其是20世纪90年代以来，由于中国社会经济的发展，人口流动的加速以及人们观念的转变，中国婚姻正在经历着前所未有的变化。这就是，中国婚姻正从稳定转向不稳定，离婚率呈逐年上升的趋势；婚姻外的同居现象逐渐增多，未婚先孕的人数也有增无减。虽然，关于中国婚姻外的同居数量目前无权威的统计数字和说明，但是，可以肯定，这种数量绝不在少数。事实上，在当代中国家庭领域，非婚同居现象已经逐渐成为当事人选择的一种家庭生活方式[7]。然而，我国法律长期以来并不承认非婚同居的效力，司法更是对非婚同居采取完全否认的态度。笔者在此问题上和部分学者观点一致，即——非婚姻同居已经存在于我们的社会，法律对此不予承认是不对的。因此，借鉴两大法系国家关于非婚同居方面的法律，规定非婚同居在我国家庭中的地位是完全必要的。

    首先，我们应该明确并清醒地看到，先有人们的社会行为，后有调整人们社会行为及其相互关系的法律规范。法律不是天然，是人的创造。将非婚同居关系纳入法律调整的范围之中，能更加体现民法尊崇个人价值的权利本位理念的保护。因此，笔者认为，对非婚同居承认与否，不能仅从立法者的主观愿望出发，而应该从实际出发，以发展的眼光看待这一问题。毕竟，婚姻法是以人为本，权利本位的民事法律规范。

    其次，我们看到两性关系问题本身具有事实先行性，各种业已形成的非婚同居关系对双方、子女，乃至家庭与社会都会产生一系列的影响。婚姻法不能完全漠视非婚同居的现实存在和其衍生出的各种人身关系、财产关系等法律事实。婚姻家庭法的私法属性决定了它应以保护公民的现实权利，保护两性关系中的弱者为已任。在当代社会，许多国家的立法理念是将法律赋予婚姻的某些效力延伸适用于那些只具婚姻之实，不具婚姻之名的同居者——非婚同居者。

    再次，我们应当看到婚姻模式多元化的趋势，并应及早地设计出相应的制度和救济手段。无论法律承认与否，非婚同居的当事人之间的人身及财产关系都已经存在。法律对非婚同居关系进行调整，即是对不具备结婚要件的两性结合的一种救济方式。

    最后，笔者认为对非婚同居关系问题，更应该站在历史的角度，用发展的眼光去看待。如果对非婚同居的民事效力完全否认，从形式上看或从理论上推理有利于维护法律的严肃性，即对非婚同居行为将会起到抑制作用，但就目前的社会实践看显然效果不佳。正如梁漱溟先生所说：“本来社会的秩序（包括社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。社会秩序无非是让社会事实走的通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的。”[8]当法律的规定与社会事实情况严重脱节时，法律的规范性作用与指导性作用就难以发挥，当事人的实质性权利就得不到保护。婚姻家庭法作为私法的重要组成部分，其终极目标，不同样是对人权利的关怀，对人的自由的保护吗？

四、非婚同居关系法律调整方法初探

    要对非婚同居关系进行法律调整，首先我们必须明确非婚同居在其非婚同居当事人间的法律效力问题。笔者在此重点探讨的，是非婚同居在其同居配偶间的法律效力，即非婚同居当事人间的权利义务，这是非婚同居在其双方间所引起的法律后果。

    非婚同居的效力几乎不表现在非婚同居当事人之间的人身关系方面，而主要表现在非婚同居当事人的财产关系方面，这是非婚同居在同居当事人之间效力的一个重要特征，根据世界多数国家的家庭法，非婚同居在同居双方之间的效力主要表现在以下三个方面：非婚同居当事人的共同财产权，非婚同居当事人之间的财产继承权以及非婚同居当事人之间的扶养请求权。

    （一）非婚同居当事人间的财产所有权

    非婚同居当事人间的共有财产，是指非婚同居当事人在共同生活期间经过双方共同劳动和共同努力而获得或积累的财产，在非婚同居日益被人们自觉自愿选择的今天，越来越多的财产权益纠纷发生在非婚同居当事人之间，如不及时地加以解决，会给社会带来不安定的消极因素。在“法律保护个人的最大自由选择，因而代表一个多元化的社会”的时代背景下，非婚同居的法律调整机构的建立显得更加迫切、重要和不可替代。有学者提出，在我国，法律在非婚同居当事人的财产权问题上可以考虑以协议制为原则，以婚姻财产制为补充的制度[9]。

    （1）协议制。在非婚同居当事人的共同财产权问题上，我国法律应当采取尊重当事人意愿的原则，将当事人之间的财产处置协议看作是解决他们之间财产纠纷的法律根据。

    （2）如果非婚同居当事人之间没有缔结财产处置协议，则我国法律应当将夫妻之间的财产制适用到非婚同居当事人之间，根据此种财产制度，非婚同居当事人在同居生活期间的财产所得归双方共有，在同居关系终止时，对此种共有财产进行平等的分割。

    协议制固然有其优势。但笔者在网上一调查问卷中了解到：总共58信来稿中，对同居协议持肯定态度或表示基本能接受的21件，表示不能接受这种协议，认为太荒唐的有37件之多[10]。可见，鉴定非婚同居当事人共同财产协议，虽反映了同居者的理性和自我保护意识，但也有不少尴尬成分，以至有人认为这种协议不如“宁缺毋滥”。笔者认为，协议签订并不会让所谓“同居者相互痴迷”的气氛变味，相反，我们提倡理性的爱情，而法律，也觉不是用来垫付自由的代价。笔者同时认为，是否在非婚同居关系终止时，对此共有财产是否进行完全平等的分割，值得商榷。法律应该依据公平原则，具体问题具体分析，把当事人经济上的强弱势情况，实际财产的支出情况等综合因素考虑在内，而不应一味追求形式上的平等而让实质上的天平严重失衡。

    （二）非婚同居当事人间的财产继承权

    根据传统的民法理论，继承权的发生是基于一定的身份关系，以一定亲属间的身份关系的取得为前提条件，否则继承权无法取得。国内知名学者杨立新也称为，“在准婚姻关系中，双方当事人之间不产生继承关系，不得相互继承遗产”[11]。笔者认为，非婚同居关系当事人之间因无合法的身份也就互不享有继承权的观念应该被人摒弃，在当代许多国家，代之以相互间继承权的获得。中山大学张民安教授对非婚同居当事人之间存在遗产继续权就持肯定态度[12]。笔者在赞成此观点的基础上，补充一点：该遗产继承权的取得应该为其设定一个限制条件，即只有非婚同居当事人的同居时间达到一个较长的时间段后（笔者认为十年左右）

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更新时间：2025/4/7 12:33:32