混合担保
混合担保是指对于同一个债,既有物保又有人保的担保方式。搜索复制
问题 | 混合共同担保 |
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![]() 一、混合共同担保的主要情形1.既有保证人,又有债务人提供的物保的情况 案例:甲公司向银行借贷1000万元,甲公司以其所有的土地抵押1000万元,乙公司为甲公司提供1000万元范围 内的保证。 《担保法》第28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对 物的担保以外的债权承担保证责任。”根据该条规定,在同一债权既有人的担保与物的担保双重担保的情况下,物的担保优先清偿债权人的债权,人的担保在物保不 足清偿的时候承担补充清偿责任。这是因为,债务人是本位上的债务承担者,保证人仅是代替其承担责任,在承担了担保责任后,仍然对债务人享有求偿权。在债务 人自己提供物的担保的情况下,首先处理该物清偿债务,可以避免日后的再行使追偿权。就所举案例而言,债务人甲公司以自己所有的土地提供抵押,第三人乙公司 提供保证。按照《担保法》第28条的规定,在清偿时,银行应当首先就债务人提供的土地行使抵押权,不能撇开该抵押物,直接要求保证人承担保证责任。保证人在有债务人提供抵押的情况下,有先诉抗辩权,仅在抵押物不足清偿债权时,才承担对剩余债务的补充清偿责任。 然而,《担保法》第28条的规定没有区分物的担保是债务人提供的,还是第三人提供的,引起担保法适 用中的争议。对此,我们认为,在第三人提供物保时,无论是担保理论还是各国立法例,均不承认保证人与物上保证人清偿上存在先后次序,所以,《担保法》第 28条的规定应理解为仅针对保证与债务人提供的物保并存的情况。对此,最高人民法院《担保法司法解释》第38条给予了明确。 2.既有保证人,又有第三人提供的物的担保的情况 案例:甲公司向银行借贷1000万元,乙公司以其所有的土地抵押1000万元,丙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。 《担保法司法解释净第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人, 可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”根据该条解释,第三人提供物的担保的,第三人作为物上保证人与保证人居于同一清偿顺序, 债权人既可以要求保证人承担保证责任,也可以对担保物行使担保物权,拍卖担保物。如何选择,是债权人的权利。案例中,银行可以要求丙公司承担1000万元 范围内的保证责任,也可以拍卖乙公司的七地。如果银行同时要求乙公司、丙公司承担担保责任的,由于乙公司和丙公司地位平等,除有特殊约定外,两者应当分担责任。 《担保法》第28条第1款规定的“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”,曾经被解释为不仅适用 于保证人与债务人提供的物的担保并存的情况,而且适用于保证人与第三人提供的物的担保并存的情况。这在理论上是行不通的,实践中也不利于保障债权的实现。 我们认为,保证人和物上保证人的地位是平等的,清偿次序上并不需要分先后。曾经有一种说法认为可以将“物权优于债权”的原则用到“物保先于人保”上,这种说法显然混淆了担保方式和担保权之间的区别。物权优于债权适用于同一财产上,当同一财产上既有物权存在也有债权存在时,要首先保证物权的实现。例如,对于同一财产,既有抵押权的存在,也有其他一般债权的存在,由于抵押权属于物权,要优先于其他一般债权。对于同一债权上,既有担保物权存在,也有担保债权(保证)存在时,属于对同一债权采用的两种担保方式,均担保债权的实现,由此产生的担保物权和 担保债权并不存在谁优于谁的问题。当债务人提供担保物的情况下,应当首先处理该担保物,是考虑到债务人是最终义务人,避免保证人先清偿而有追偿的拖累,并 不是因为“物权优于债权”。当第三人提供担保物的情况下,第三人与保证人均非最终义务人,地位平等,债权人既然为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设 定了双重担保,那么,当债务人不能履行债务的情况下,就应当允许债权人具有一种选择权。 即,债权人可以决定行使担保物权,还是行使担保债权,而不应当限定其必须在行使担保物权无效果后,才能向保证人要求履行保证责任。第三人提供担保物的,被 称为物上保证人,从名称来看,物上保证人与保证人本质均为债务人以外的担保人,在承担担保责任上也并不需要分先后。当然,如果是附条件的保证,比如,保证 人仅承诺在担保物价值之外承担保证责任,此属于保证人对保证范围的特别约定,在无法律上的限制时,应当尊重当事人的约定。 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,保证人或物上保证人承担担保责任后,其他担保人应否分担担保人已经承担的责任,我国担保法对此未作规定。《担保法司法解释》明确规定:“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这样,通过司法解释肯定了物上保证人和保证人相互间享有追偿权。司法解释的规定是为了平衡保证人与物上保证人之间的利益关系,也符合民法的公平原则和诚信原则的要求。根据解释的规定,保证人和物上保证人之间有相互的追偿权,应当分担担保责任,如果债权人放弃在第三人提供的担保物上的担保物权的,保证人应当相应减轻担保负担。保证人与物上保证人之间享有追偿权,可以视为我国担保制度的特点。 3.既有保证人,又有债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保的情况 案例:甲公司向银行借贷1000万元,甲公司以其所有的土地抵押1000万元,乙公司为甲公司提供担保,以其所有的生产线抵押1000万元,丙公司为甲公司提供1000万元范围内的保证。 这样的担保属于“三重保险”。银行作为被保证人和复数担保物权人,如何行使其权利,在上面1、2和共同抵押、质押部分已经分别分析过。我们在这里再小结一下。 首先,债权人银行行使担保物权时,可以选择行使对甲公司的土地或 对乙公司的生产线的抵押权,也可以同时行使。其次,银行向保证人丙公司要求其承担保证责任的,应当以甲公司土地价值清偿债权的剩余为限,保证人在银行未行 使对土地的抵押权之前,可以拒绝承担保证责任。土地价值不足以清偿全部债务的,保证人不得以债权人未行使对乙公司生产线的抵押权为由,拒绝承担保证责任。 但保证人在承担责任后,可以向债务人甲公司追偿,也可以以乙公司应当承担的责任范围为限,向乙公司追偿。再次,银行行使对乙公司的生产线的抵押权,乙公司 不得以银行未行使对甲公司土地的抵押权或未向保证人要求承担保证责任为由,拒绝以担保物承担担保责任。但乙公司以生产线承担了担保责任后,可以向债务人甲 公司追偿,也可以以丙公司应当承担的责任范围为限,向丙公司追偿。最后,银行同时要求甲公司、乙公司、丙公司承担担保责任的,法律也不限制,诉讼上可以合并。这在后面还要集中论述。但在承担责任上,法院应当首先以甲公司的土地价值清偿银行的债权,剩余部分,由乙公司、丙公司分担。 二、混合共同担保的处理根据《物权法》第176条,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时: 1.约定优先原则。 有约定的,债权人应当按照约定实现债权。 2.没有约定或者约定不明确。 (1)债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权; (2)第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。 3.提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。 【法条比较】混合共同担保 《物权法》第176条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情 形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人 可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。” 《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” 《担保法解释》第38条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人 对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同 一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。” 一个债权既有人保,又有物保的情况,《物权法》的规定与《担保法》及其司法解释的规定不一致,以《物权法》为准。 三、混合共同担保的责任优先问题对于混合共同担保中人的担保责任与物的担保责任何者优先问题,各国立法和学说上有三种主张: 1.物的担保责任绝对优先说 此说认为,债权人应先向物上保证人主张权利,在其不受清偿的范围内,再向保证人主张权利,保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。在立法例上,我国担保法第28条第1款采此说。其理由是:物的担保相对于保证而言,具有物权的追及效力、物权行使的不可分性、物上代位性以及优先受偿性等功能。基于物的担保,债权人可以直接支配担保人供作担保的特定财产,债务人不履行债务时,债权人可以变价担保财产以优先于其他债权人受偿。物的担保不仅增强了债权实现的程度,还弥补了债权对债务人的财产没有追及力的缺陷,使得债权物权化。物的担保以其特有的物权优先品质确保债权受偿,成为优于保证担保的债权担保方式。 2.物的担保责任相对优先说 此说认为,债权人可以选择行使担保权利,但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿,并代位行使债权人享有的担保物权,债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的,保证责任相应消灭。在立法例上,《德国民法典》、《法国民法典》、修正前的台湾地区“民法典”采此说。我国亦有学者主张此说,其理由是:物上保证人仅以特定物的价值为限承担有限的责任,而保证人以其全部财产负无限责任。人的担保责任对保证人形成的压力更大,人的担保责任的追究对保证人生存产生影响的可能性更大,赋予保证人优越地位,并无不当。在立法技术上,让保证人与物上保证人共同分担责任,会使法律规则过于繁杂。诸如分担比例标准如何确定、是否考虑担保设定时间之先后、是否应考虑担保数额约定之有无、是否应考虑责任顺序约定之有无、是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、到底应为当事人的意思自由留下多大的空间等等问题无法合理地解决并最终融入规则之中。此外,我国担保法实施以来,物的担保责任优先已植入国民的法律意识之中,成为当事人的潜在意思。 3.物的担保责任与人的担保责任平等说 此说认为,债权人可以选择行使担保权利,已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》和修正后的台湾地区“民法典”采此说,我国也有学者主张采此说。其理由是:保证对于主债务具有补充性,但对担保物权并不具有补充性,因此,保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。此外,基于公平理念,债权人究竟先就担保物实行其担保物权或向保证人请求清偿,有其选择的自由,物上保证人与保证人的地位并无差别。 四、混合共同担保的求偿问题保证人或物上保证人履行担保债务之后,对于主债务人而言,均有求偿权之发生,但在同一债权既有人的担保又有物的担保时,其中之一的担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人求偿,不无疑问。对人的担保与物的担保并存时的责任优先问题的不同回答直接影响到对本问题的解决。主张“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任相对优先说”的学者认为,保证人先为清偿时可向物上保证人主张担保物权,即可行使求偿权,但物上保证人先清偿时,因其本应优先负责,故无向保证人行使求偿权的可能;主张“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为,物上保证人与保证人地位相同,除合同另有约定之外,两者间应连带负担保责任,无论谁先清偿,彼此之间均发生求偿问题。 混合共同担保相关词条
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