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问题 缔约上的过失
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一、 缔约过失责任的概念以及性质

缔约过失责任是指当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方当事人遭受损害而应承担的法律责任。 缔约过失责任的法律特征： 根据《合同法》第四十二条的规定，缔约过失责任具有以下法律特征：

（1）缔约过失责任是在订立合同中产生的法律责任

缔约过失责任与违约责任的根本区别是，缔约过失责任的发生是以合同没有有效成立为前提，而违约责任则以合同合法有效为前提。因此，合同是否有效成立是缔约过失责任与违约责任的根本界限。值得注意的是，已成立但构成无效或者被撤销的合同，是否适用缔约过失责任。按照德国缔约过失责任原则，这些责任都属于缔约过失责任的范围。在《合同法》颁布以前的合同法著作中，我国学者也主张缔约过失责任包括无效合同、可撤销合同、无权代理的责任。但是，至少《合同法》第四十二条规定的缔约过失责任不包括无效合同和可撤销合同的责任。因为，《合同法》对合同无效和被撤销的责任作出了专门的规定。当然，无效合同和可撤销合同的效力瑕疵都产生于订立合同过程中，其责任归于缔约过失责任是不存在理论上的障碍的。如果将这些情况也作为缔约过失责任。那么就不能说规定缔约过失责任的仅仅是《合同法》第四十二条。这就涉及到如何界定缔约过失责任。在此，我们可以引申出狭义的缔约过失责任和广义的缔约过失责任。前者仅仅是合同不成立时的缔约过失责任，后者除此之外还包括合同无效以及被撤销的民事责任。本文如无特指，均在狭义上使用缔约过失责任。

（2）缔约过失责任是因过失导致合同未成立的损害赔偿责任

当事人在谈判签约过程中，因为过失致使合同未能成立，对方有正当理由相信合同能够成立，而为签约或者准备签约等支出了费用，受到了损失，所产生的损害赔偿责任，就是缔约过失责任。需要特别强调的是，尽管《合同法》第四十二条没有明示缔约过失责任是一种过失责任（即过错责任），但缔约过失责任与违约责任的重大区别是其采取过失责任，而违约责任是一种无过错责任。之所以要强调缔约过失责任的过失责任，是因为如对其过失归责无严格要求，而让进行签约谈判的当事人承担无过失责任，必然会动摇合同法契约自由原则的根本基础和损害其根本价值。之所以规定缔约过失责任，并不是使当事人动辄得咎，而是使具有契约谈判关系的当事人负其责任，遵守诚实信用原则，不要因自己的过失给对方造成损害。当然，虽然《合同法》没有明示规定当事人的过错问题，但违背诚实信用原则的行为本身就说明或者包容了过错内容。 这种责任显然又重于侵权责任，因为缔约过失责任强调了谈判签约当事人之间的特殊关系，基于该关系产生了较多的注意义务，也就增加了发生责任的可能性，而在侵权行为中，当事人之间的注意义务通常是消极的不作为义务，法律规定缔约过失责任的原因就在于给予签约谈判的当事人更多的保护，这些保护介于违约责任与侵权责任之间，其存在的价值就在于此。

（3）缔约过失责任的存在基础是诚实信用原则

《合同法》第四十二条显然将诚实信用原则作为缔约过失责任的存在基础，缔约过失责任源于对诚实信用原则的违背。“假借订立合同，恶意进行磋商”、“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的行为固然是违背诚实信用原则的行为，该条同时将“其他违背诚实信用原则的行为”一般性地规定为缔约过失责任的情形，因而诚实信用原则在判断是否构成缔约过失责任中具有决定性作用。当然，由于诚实信用原则本身的模糊性，其适用具有极大的自由裁量空间。

（4）缔约过失责任是一种损害赔偿责任

缔约过失责任的赔偿范围限于因信赖合同成立所遭受的损失，其目的的恢复到合同订立前的财产状况。《合同法》第四十二条对赔偿的最高额没有限制，需要在执法时进行探索。如果可行，将来可以规定信赖利益的赔偿不得高于合同有效时可以得到的利益。 缔约上过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础之上的先合同义务。所谓先合同义务。是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。合同关系是一种基于信赖而发生的法律上的特别结合关系。在缔约之际，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤销，给对方当事人造成损害时，由于在当事人之间不存在合法有效的合同关系，受害人自不得依违反合同请求损害赔偿。但当事人为订立合同而进行接触磋商之时，已由一般关系转变为特殊联系关系，在当事人之间发生了一种特殊的信赖关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依诚实信用原则，当事人此时即负有相互协助、通知、说明、照顾、保护等附随义务。这些附随义务的性质和强度，已超过一般侵权行为法上的注意义务，而与合同关系较为相近，适用合同法的原则，自然符合当事人的利益状态。当事人如果适用侵权行为法的规定寻求救济，将会十分困难。侵权行为法上有关于雇佣人免责的规定以及时效制度、举证责任制度等等限制，对相对人利益的保护难免有所不周。因此，缔约上过失自应单独作为债的发生原因之一，因缔约上过失所发生的债也应成为一种法定之债。 缔约过失责任的实践意义在于有利于交易的促成，维护交易的安全。在没有合同关系或合同没有生效的情况下，当人们遭受损害时，无法追究当事人的合同责任，通常运用侵权行为责任理论来寻求救济，然而由于侵权行为的成立条件较为严格，有时难以达到目的，如果适用缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立，一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害则可以以缔约过失责任为理论武器寻求法律的保护；另一方面该责任会提醒从事交易准备活动的人们，要认真、诚实对待谈判对象，否则的话，因为自己的过失可能要承担一定的法律后果。

二、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约过失发生于合同订立过程中，缔约过失发生责任的时间要件，缔约过失人的过错发生在缔约过程中，而非发生在合同成立后。

一般来说，合同成立的时间取决于缔约一方当事人对另一方当事人的要约做出承诺的时间，承诺作出阶段是合同订立阶段。根据合同法的规定，在合同成立时间问题上有两种情况：
1、《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”所以对以书面形式订立的合同，合同成立时间以双方当事人签字或盖章为准，双方就合同主要条款达成口头协议，但未以书面形式记载下来或未签字盖章的，当事人仍处于缔约阶段。
2、《合同法》第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”在确认书未签订之前，当事人仍处于缔约阶段。
合同成立是合同订立阶段的终点，合同订立时间上的起点则应是当事人为订立合同而开始进行接触磋商之际，此时，当事人一方实施了某种法律意义的行为（如为缔约合同发出邀约或邀请），而另一方对此行为将产生一种特殊的合理信赖。接触磋商的信赖得以产生的前提，是当事人由普通的社会交往关系进入到特殊的社会交往关系的时间点。若双方无法律上的联系，没有开始进行接触磋商，无从表明双方具有缔约关系，因此一方过失而致使他方受损的，不能适用缔约过失责任。

（二）一方违背基于诚信原则产生的先契约义务

现在，诚实信用已成为民法的一项基本原则，被誉为“帝王条款”。诚信原则也是人们在债务关系中须遵守的原则性规范，在合同缔结前依诚实信用原则产生的先契约义务是缔约过失责任的法律基础。概括的讲，先契约义务包括协力义务、告知义务、保护义务、照顾义务、保密义务等。 1、协力义务，在合同订立过程中当事人双方应相互协作，促成合同的成立，应尽可能为他人提供便利，不得滥用契约自由而导致极端个人主义者玩弄花招，恶意磋商，使合同不能订立而损害他人利益。 2、告知义务。缔约方就订立合同的有关事实情况有如实告知的义务，不得向对方作出错误虚假的意思表示，包括不得欺诈、不向对方作错误陈述。 3、保护义务。缔约过程中进行接触磋商时，当事人的人身和财产安全应得到保障，特别是在一些特别的交易中，如商场购物、饭店吃饭、商家对顾客的人身和财产就应负有特殊的保护义务。 4、照顾义务。在缔约过程中应尽量照顾他人利益，一方不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或乘人之危施加不正当影响，而获取不当利益。 5、保密义务。对在磋商谈判过程中获悉的他方有关商业秘密，不得向外界披露或自己擅自使用。

（三）、造成他人信赖利益的损失 民事责任一般要求有损害事实存在，缔约过失责任的损害对象就是信赖利益。

一方因信赖合同成立有效，但由于合同不成立和无效所蒙受的利益损失，此种利益损失即信赖的损失。信赖利益与履行利益不同信赖利益保护的是一种消极利益十受害人重回到谈判前的情势中；而履行利益保护的是积极利益，即使当事人达到合同完成履行时状态。信赖利益的损失，既包括因他方缔约过失而致信赖人的直接财产减少，如支付各种费用等；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如因信赖合同有效而失去其他应得到的缔约机会。但这些利益须的在缔约之际能客观预见的范围内，而且应该是基于合理信赖的利益，倘若从客观事实中不能对合同的成立或有效产生信赖，即使造成损失，亦不是信赖利益的损失。

（四）一方有过错 缔约过失中“过失”的含义应是过错，包括故意与过失两种。

缔约当事人在订立合同过程中，依据诚信原则负有协力、告知、保护、照顾、保密等先契约义务，如果一方出于恶意或疏于注意而使合同不能成立、无效或被撤消，损害另一方当事人的信赖利益，即为有过错。过错的能够应以当事人是否尽了交易上必要的注意为准。被害人有过错时，应先适用过失相抵原则，不足部分再适用过失责任。 （五）缔约过失行为与信赖利益的损害之间有因果关系。
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更新时间：2025/4/6 10:00:23