一、故意杀人罪死刑适用的立法现状
1、罪状设置简单
故意杀人，是指行为人基于故意的心理，而采取措施对他人生命予以剥夺的行为，它是所有侵犯生命、健康权利的行为中性质最严重、令人毛骨惊然、深恶痛绝的一种犯罪行为，不仅如此，故意杀人行为还严重扰乱了社会秩序，严重妨碍了他人的正常生活。根据我国《刑法》第232条之规定:“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这一法条是我国刑法对故意杀人适用刑罚基本标准的简单概括，从这一条文的内容来看，只是简要提及故意杀人这几个字样，而对杀人的主观目的、杀人的手段、杀人的动机等情节没有做具体的阐述和说明，然而，司法实践中对行为人适用何种刑罚都要考虑上述情节，甚至会直接影响到死刑的适用，我国的立法者将这一罪状设置的如此简单，在审判过程中无疑给法官留有较宽的裁量空间，也与中国的罪责刑相适应背道而驰。我国《刑法》第48条第一款所规定的“死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”这条规定在司法实践中是作为死刑适用的基本标准来加以使用的，同时对故意杀人罪是否适用死刑起到指导和参考的作用。可是按照上述标准会导致很多人直接把故意杀人作为罪行极其严重的一种表现来考虑，这会导致在对故意杀人罪进行量刑时产生争议，造成死刑适用的泛泛化的局面。我国学者陈兴良教授指出，“没有规定故意杀人罪适用死刑的具体情形就意味着刑法典第48条第1款所规定的死刑适用条件可直接作为故意杀人罪死刑适用的条件，”4这就容易扩张死刑的适用。
即便如此，笔者还是认为这两个条文所规定的内容过于笼统，不具有明确性，表述太过粗糙，法官依照上述法条这种简单的规定，无法准确、公正地处理实践中复杂多样的案件，导致法官对故意杀人罪适用何种刑罚的裁量空间过大，不利于实践中法官的具体操作。正因为如此，以上两个法条引起理论界与实务界的诸多批评和强烈反对。
2、法定刑幅度过大
根据中国《刑法》第232条之规定:“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”只要是具备一定常识的人都知道，故意杀人，是所有侵犯人身权利犯罪行为中最为严重的一种，为其设置较重的刑罚是符合人情和道义的。但是故意杀人罪在口常生产生活中的表象却是复杂多变的，罪行所表现的具体情节不相同，对社会造成的影响与危害程度也不相同，然而中国刑法对故意杀人的某些特殊并且现实生活中比较多发的犯罪情节没有进行较为详细的规定，只是笼统地将量刑尺度规定为从三年以上有期徒刑到死刑。死刑的适用是以生命为代价的，从该罪设置的法定刑顺序上看，立法者的首要意图是要求法官在对案件作出判决时首先选择适用死刑，就算是综合考量所有量刑情节以后，仍然要适用死刑这一刑种，那么即便是如此，也还有死缓和立即执行两种方式供给审判人员选择。然而我国的立法解释和司法解释都未对此做出过细致的说明，不仅针对死刑的两种执行方式，还包括其他自由刑，这给实务界留有很大的自由裁量的空间，导致审判的态意性，可能会出现同类案件做出截然不同的判决结果，在生存和死亡之间存在巨大差异，同时也给实务界的具体操作造成了很大的困扰。《刑法》232条规定的“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”也存在这样的问题，对于“情节较轻”具体指什么?这本身就是一个需要找个参照物进行比较，它是一个相对的概念，不具有明确性。就拿死亡结果为例吧，在一起杀人案件中，如果造成一人死亡的结果，那么相对于造成一人死亡的结果来讲，前者属于情节较轻;如果出现重伤的结果就要比死亡一人的情节要轻。我国是个典型的成文法国家，司法实践中不允许法官按照以往的判例进行定罪量刑，法官在审判案件时不是以过往判例为主要依据的，所以，当只有一个案件摆在面前时，如何认定是否属于“情节较轻”，到底该适用死刑立即执行还是死缓，抑或是对罪犯根本不需要动用死刑，这要法官进行自由裁量，由此不难看出，该法定刑的跨度相当大，不利于维护法律的统一。最典型的例子莫过于药家鑫案与李昌奎案的比较了，药家鑫故意杀人案是对被害人连刺多刀致其死亡，而李昌奎却是用锄头猛击一被害人头部，又提起另一年仅3岁的被害人的手脚，将其头猛撞门框，而后用绳子勒紧二被害人颈部，最终造成被害人死亡。“第一个案件中药家鑫实施的杀人行为不是蓄意杀人，而是突然起意;后一个案件中的行为人是在实施奸淫行为以后而采取的杀人行为，意图是杀人灭口以逃避法律的追究。就两个案件的情况进行对比，不难看出后者的情节更加恶劣，但是判决结果却是前者死刑立即执行，而后者却是死缓，对此我们不得不进行反思。
如果一个犯罪行为在定性上被认定为故意杀人罪，即便如此，但最终是否必须对该罪犯适用死刑，这个结论是不确定的，判决的标准就是要综合考虑案件的每一个量刑因子，针对不同的量刑情节，势必要适用轻重不同的刑罚。那么，在此之前，我们必须弄清楚量刑基准这个概念。所谓的量刑基准就是故意杀人罪在既遂状态的情况下应该判处什么样的刑罚，此时不考虑那些量刑因素或情节进行加重或者减轻刑罚的情形。“在中国的刑事法律领域内，很多学者对此有不同的观点，其中有一种比较盛行的就是“中线论”，即将基准定为法定刑幅度内的1/2处，中线以上是从重，中线以下则是从轻。”‘2笔者比较同意这种观点。因此，只有把量刑标准确定下来，才能进一步去考虑影响量刑的具体情节，最终作出准确、公正的判决。
3、法定刑配置的顺序不妥当
我国刑法对故意杀人罪这一条文规定的比较特殊，立法者对该罪法定刑的设置顺序是由重到轻排列的，这种表述字里行间己经暗示司法人员对那些不具备从轻情节的故意杀人罪处以死刑是首选，并且受传统重刑主义与“杀人偿命”观念的影响，这样的判决是能够被民众所接纳的。这种做法会导致适用死刑成为一种普遍的现象，可是，我们应当站在法律、刑罚的立场上深入思考这样的判决是否具有正当性。我国刑法分则通常对具体犯罪的罪行描述及法定的配置，均是由轻及重。例如:我国相关“法律”‘3的规定，毒品犯罪这一重罪的罪行及法定刑的配置也不例外是由轻及重，然而唯有故意杀人罪的罪行及法定刑配置是由重及轻的。我国刑法为故意杀人罪设定了三个顺序的法定刑，即死刑、无期徒刑和有期徒刑。在此可以看出，故意杀人罪在立法时的重刑思想，立法的设定导致司法实践部门在法律适用时产生一个错误的认识，即从最高刑死刑开始对其进行裁量，这与“少杀、慎杀”、“宽严相济”的刑事政策不符。故意杀人行为，作为一种对国家、社会以及公民造成严重危害的犯罪行为，在量刑上没有一个统一的顺序和标准，这就会严重破坏法律的权威，使人们怀疑法律的公正性。
二、故意杀人罪死刑适用的司法现状
1、审判人员首选适用死刑
根据我国《刑法》第232条之规定:“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”同时，我国《刑法》第48条第一款所规定的“死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”由此可以得出，犯故意杀人罪的，只有罪行极其严重的，才适用死刑。然而在司法实践中，“在对故意杀人案件做出判决时，法官一般情况下首先会考虑死刑，这与故意杀人罪的条文设置不无关系，而且一些法官仍然存有“杀人偿命”的惩罚观念，加大了故意杀人罪中死刑适用的比例。”‘4我国刑法条文对故意杀人罪的规定是导致这一现象出现的根源，我国刑法条文对其他罪名
规定的刑罚都是从轻到重，唯独故意杀人罪的刑罚是从重到轻。司法实践中，这种做法己经成为很多地方法官对故意杀人罪案件量刑时的指导原则。例如在“王某某故意杀人案”‘冲，一审法院认为被告人具有法定的自首情节，因此判处被告人死缓，但是检察机关提起抗诉，二审法院认为被告人的犯罪手段特别残忍，犯罪情节和后果特别严重，即使有自首情节也不能对其从轻处罚，于是改判死刑，最高人民法院核准”‘6。审判人员在重刑思想的影响下，受不杀不足以平民愤的误导，加之中国刑法相关条文对故意杀人适用刑罚的现有规定，对罪犯倾向于适用死刑这一情形不容乐观。尤其在长期的封建社会，“以刑为主，诸法合体”的重刑主义思想深刻影响着国民的思维，历代统治者们都信奉“乱世用重刑”，长期迷信死刑的震慑和教育作用。在这种观念的影响下，公众深信只有死刑才能遏制犯罪，弥补被破坏的正义。据相关统计表明，“故意杀人是所有的死刑适用对象中是最高的，并且死刑适用在故意杀人罪的适用率在50%以上，大部分执法者在对故意杀人罪量刑时往往首先考虑死刑。据某省法院统计，最近几年因犯故意杀人罪而被判处死刑(包括死缓)的案件占全部死刑案件的百分比为:2000年占66.1%; 2001年占51.3%; 2002年占54.7%; 2003年上半年占56. 7%" "这是自古以来我国典型的重刑主义死刑的表现，“杀人偿命”的报复主义思想深刻影响着执法者乃至普通公民，“杀人偿命”的报复主义己经不适应现代法治的要求，只不过是同态复仇的本能表现。刑法的目的是一般预防和特殊预防相统一的，对于犯罪人从肉体上予以消灭，除了满足被害人和社会公众的复仇心理外，其教育威慑功能十分有限。
2、法官过多适用死刑立即执行
前文己经进行了详细的叙述，从故意杀人罪刑罚设置的情况不难看出，立法者是重刑思想，目的是要求法官对这类案件首选适用极刑。司法审判活动中，部分法官也是这样做的，一旦案件被定性为故意杀人，在没有其他从轻或者减轻的量刑情节时，法官一般会对罪犯优先适用死刑。但是，即便是在同样性质的犯罪中，也会存在的特定情形，行为人自身往往具备某些特殊的情况，这些都是可供考量从轻或者减轻情节的因素，但是我国的立法解释及司法解释都没有给出明确答案，因此导致审判人员在处理具体案件时很难把握。有些案件即便是存在某些特别情节，但是由于没有法条的明确列明，审判人员在认定从轻或者减轻情节时没有具体的法律条文去适用，所以最终的做法往往是索性回避有关情节直接判处死刑或者不说明具体的理由和依据直接判决，这让行为人和普通民众一片茫然。
我们要接受这样的现实，由于现阶段尚无明确可行的量刑适用标准来予以指导，在审判人员不知如何认定从轻、减轻情节的状况下，刑事审判中多数做法是把案件认定为故意杀人罪后，被告人大多数被判处死刑，并且宣告执行方式是立即执行，这种现象在一审法院中更明显，特别是在主审法官从依法防止、打击犯罪以及安抚被害人亲属悲痛情感的角度考虑，通常对罪犯选择适用并且死刑立即执行。显而易见，在把握死刑第一道关卡的一审法官的思想观念中，并没有想着贯彻严格控制和慎重适用死刑这两个方面的要求，这样的重刑思想恐怕要被法治国家的建设所抛弃。例如:“杨某故意杀人案，被告人所实施的犯罪行为造成三人死亡这一极重的危害后果，该案中存在被害人过错，并且被告人于案发后主动投案，即使有上述从轻的情节，然而，法院仍然认为犯罪行为造成了特别严重的危害后果，并以此为理由，对行为人判处死刑并且立即执行。”‘这一判决是根据唯后果论做出的，即审判人员在量刑时只考虑犯罪行为造成的严重后果为出发点，在故意杀人罪中，只要出现了被害人死亡这一严重后果，就对被告人直接处以死刑，而不去考虑其他的量刑因素。从某种程度上说，从这个案件的严重情况而言，对该案中的被告人适用死刑是合情合理的，但是立即执行这一执行方式来看，势必引起非议。如果从限制适用死刑这一政策出发，在作出死刑判决之前，应综合考虑法定从轻和酌定从轻的量刑情节，在死刑的执行方式上应选择死缓的方式，而不是立即执行方式。因为当行为人有从轻或减轻处罚的情节时，死刑并非要立即执行。死缓作为死刑执行方式的一种，它适用的条件是死刑“不是必须立即执行”，那么此时弄清楚死刑“不是必须立即执行”的概念和适用条件就显得尤为必要。对“不是必须立即执行”的概念的界定，不同时期，在国家政权需要巩固的历史阶段，“不是必须立即执行”主要是指:观点也不同。
3、审判人员量刑时考虑民愤和社会舆论过多
在中国的刑事司法范围内，民愤的含义是指，“罪犯所实施的行为在普通民众的心里产生的影响、震撼，促使普通民众产生惩办罪犯的心理要求，是一种集体意识对个体意识的离异感和异己感。”22长期以来我们难以否认，民愤和社会舆论一直都作为故意杀人罪量刑应当考虑的一个重要因素。不杀不足以平民愤被民众用来对实施严重的暴力犯罪的犯罪分子处以死刑的强烈请求，甚至在特定时期被写进了法律规定之中，各级法院的司法判决书中也曾较多的运用这句话来论证适用死刑的必要性。但是无论在何时、何地发生何种情况，都不要过分地夸大民愤对量刑时考虑适用何种刑罚的作用，因为民愤是社会公众对某一犯罪所造成严重社会影响的主观态度，带有一定的非理性因素，社会公众大多不具有法律素养，只是简单地从社会的伦理道德和潜在的公平正义角度抒发自己的内心情感，也很难全方面准确、细致地知道整个案件详情。民愤、社会舆论的形式有以下几种:（1）被害人一方组织很多人，以全体人的名义上书以及不断的上访活动;(2）新闻媒体对案情有倾向性评论;(3)网络站点或者BBS上网民的言论;（4）民众饭后茶余的街谈巷议。”有学者认为，“民愤、社会舆论不应作一个量刑因素而予以考虑。它是社会公众的一种要求，要求法律严惩犯罪分子，是一个抽象模糊的概念。民愤不但影响的范围大小和程度难以衡量，而且即使是对同一个犯罪行为，不同的个体、不同的时间、地点以及不同的利益群体他们所表达的态度也是千差万别的。现实生活中，普通民众由于自身缺乏法律的专业素养，往往不能理性地了解案件的全部内容、情节，加上媒体的推波助斓，对案情夸张地报道，这些原因造成民愤缺乏客观性。然而，法律本身应该是明确、具体的，对社会具有普遍指引、规范的作用，它的适用不应受到对量刑缺乏确切标准的民愤之影响。”但是，在刑事审判的过程中，有些审判人员却总以感性的方式对待民愤、社会
舆论，甚至将其对量刑的作用夸张到不该有的地步。审判实践中，经常出现案件当中的被害人或者他的亲属不断上访、闹事，法官为了防止情况恶化而迁就他们的请求，过多的对罪犯适用死刑。