附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼的过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。

附带民事诉讼的动学，则是研究附带民事诉讼在我国的发展完善过程或附带民事诉讼的动态发展，皆因“法现象有静状与动势二种；究其静状之原理者为法律静学，穷其动势之原理者为法律动学。

法律进化论，属于法律动学，与法以纵的观察；此非一时的现象，乃为继续的现象。换言之，一定之时期之法，非成于一旦，乃过去数十纪间社会的势力之积聚而成之者也。”我国79年制定的《刑事诉讼法》没有关于附带民事诉讼的规定，在96年对刑事诉讼法进行第一次修改时，明确把被害人作为诉讼的主体对待，在法条中增加了附带民事诉讼的规定，正式确立这一制度。附带民事诉讼作为一项诉讼制度，是有关附带民事诉讼的当事人、赔偿范围、提起和审理程序等问题的法律规范的总称。

在现实生活中，行为人的同一犯罪行为在实体上可能会引起两种不同的法律责任：一是因侵害国家或者社会利益而对国家所负的刑事责任；另一个是因犯罪行为给其他公民造成损失而对他人负民事赔偿责任。两种不同的实体法律责任在诉讼上分别对应着两种不同的诉讼形式—对国家的法律责任通过刑事诉讼来解决，对个人的法律责任通过民事诉讼来解决。这两种诉讼形式因行为人的同一犯罪行为引发，因而具有关联性。

在具体的处理上，有的国家将犯罪行为引起的损害赔偿问题交给处理此犯罪行为的刑事诉讼程序附带解决，如法、德、意、俄等国；有的国家则通过另行提起独立的民事诉讼程序予以解决，如美、日、韩等国。这些不同的处理方式背后有着不同的考虑：将损害赔偿问题交给刑事诉讼程序附带解决，其出发点是基于两种诉讼有着共同的事实基础——同一犯罪行为，一并解决可以节约成本、提高效率，同时可以避免两种诉讼出现截然相反的结果，保障司法公正；通过独立的民事诉讼程序解决，则是基于两种诉讼程序诉讼性质、适用的程序规则、证明责任、证明标准、审判时效等各不相同，一并使用会出现混乱。

我国无论是79年、96年的《刑事诉讼法》，还是2012年修改的《刑事诉讼法》，主要采用第一种处理方式，一般将损害赔偿问题放在刑事诉讼程序中附带解决，只有当附带民事诉讼会导致刑诉的过分迟延时，才允许在刑事审判程序结束以后由同一审判组织对民事部分进行审判。

2012年3月全国人大通过了对《刑事诉讼法》的修改，修改幅度非常大，但刑事附带民事诉讼部分变化很少，只规定了四条，尽管这些对我国的附带民事诉讼制度有所改善，但部分内容明显不足。以下，笔者将结合刑事诉讼法的修改，谈谈对我国刑事附带民事诉讼制度的改进和进一步完善的思考。

这次《刑事诉讼法》的修改，涉及到附带民事诉讼部分的主要是四个条文：第九十九条，规定被害人及其法定代理人、近亲属，检察机关有权提起附带民事诉讼；第一百条，规定法院审理附带民事诉讼可以采取财产保全措施；第一百零一条，规定法院审理附带民事诉讼可以调解或根据物质损失作出判决、裁定；第一百零二条，规定附带民事诉讼应与刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件的过分迟延才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理。虽然修改的条文不多，但对附带民事诉讼制度的改进，体现了附带民事诉讼制度的价值所在。

1、对公正与效率价值的兼顾

公正是指人们在权利义务分配上的平等、不偏不倚和合理。公正是司法的灵魂和生命,只有公正司法才能体现社会正义和保障实现社会正义。诉讼效率指诉讼中所投入的司法资源(包括人力、财力、设备等)与所取得的成果的比例。讲求诉讼效率要求投入的司法资源取得尽可能多的诉讼成果,即降低诉讼成本,提高工作效率,加速诉讼运作,减少案件拖延和积压的现象。诉讼积压问题一直是我国司法实践面临的一个难题。“控制并降低诉讼成本以便提高整个社会的诉讼效益，成为诉讼制度改革的基本动因和价值取向”。 “在国家司法资源相对稀缺的前提下，只有将有效的司法资源进行合理地配置，才能达到既不损害公正目标的实现，又能提高审判活动经济的最佳效果”。

为了解决这一难题，我国在提高诉讼效率方面做了很多尝试，如扩大简易程序的适用范围，对未成年人犯罪规定附条件不起诉制度、规定刑事和解的特别程序等。在公正与效率的关系上，应当是公正优先兼顾效率,不能为了效率过分牺牲公正。虽然，刑事附带民事诉讼制度设计的多个方面，体现了效率价值，比如在管辖上，即由有管辖权的刑事法院的同一审判组织承担刑事诉讼和由同一犯罪行为而引起的民事诉讼的审理，避免了法院的重复审理，节约了司法资源中的人力; 比如在证据上，利用刑事诉讼程序中所收集到的证据，合理地解决民事证明责任的承担问题，节约了司法资源中的物力、财力。

甚至，我国台湾的学者陈朴生认为，刑事附带民事诉讼之本质“纯为顾及因犯罪而受损害之人请求赔偿及审判上之便利”。但是，在公正与效率的关系上，我们坚持公正优先兼顾效率,绝不允许为了效率而放弃公正。因为公正是司法的本质要求,是灵魂和生命线,司法离开公正就不称其为司法。同时不公正也不利于实现效率。罗尔斯说:“某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”我国刑事诉讼法对刑事附带民事诉讼制度的规定，同样体现了这一原则。

比如，这次修改的《刑事诉讼法》第九十九条扩充了可以提起附带民事诉讼的主体、第一百条规定了财产保全措施、第一百零一条明确了附带民事诉讼的处理方式，使得附带民事程序在整体上更加符合民事诉讼的基本规律，完善了刑事附带民事诉讼的主体，保障判决结果的实施，进一步凸显了诉讼的公正性;同时，第一百零二条规定附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件后有同一审判组织继续审理，这样的规定，兼顾了公正和效率的平衡。

2、强调对被害人权益的保障

保障人权，是这次刑诉法修改的重点，刑事诉讼法领域内的保障人权，可以从三个层面去理解：第一个层面是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的权利，防止无罪的人受到刑事法律追究，防止有罪的人受到不公正的处罚；第二个层面是保障所有诉讼参与人、特别是被害人的权利；第三个层面是通过对犯罪的惩罚保护广大人民群众的权利不受犯罪侵害。对被害人的权益进行保障是保障人权的应有之义。在强调对犯罪嫌疑人、被告人的人权加以保障的同时，我们不能漠视刑事被害人在刑事诉讼程序中遇到的困境。

他们是直接受到犯罪行为侵害的人，他们希望通过刑事诉讼程序，在追究被告人刑事责任的同时能够对自己因犯罪行为而受到的经济损失进行赔偿。而实践中，因为遭受犯罪侵害而无法得到经济赔偿的刑事被害人，在遭遇生活困难时就会陷入孤立无援、悲观绝望的境地，进而增长对罪犯的仇恨心理，甚至怀疑司法不公,对国家和社会产生不满。很多上访,告状、缠诉、复仇、对司法的不信任等,往往与刑事被害人没有获得实际赔偿有关。虽然自2004年开始，我国在很多地方开始推行刑事被害人救助的试点工作，各地也根据当地经济社会发展状况，确定刑事被害人救助的具体标准和范围，但全国范围，我国目前尚未形成专门的刑事被害人救济体系，对因刑事犯罪遭遇经济困难的被害人的救济,通常类同于对其他生活困难社会成员的民政救济,没有凸显刑事被害人救济需求的特殊性,甚至在民政救济体系中还处于受冷落的地位，所以，通过完善现有的刑事附带民事诉讼制度来加强被害人的权益保障不失为一种合理选择。

这次修改的刑事诉讼法，就从以下几个方面加强了刑事被害人的权益保障：一是第九十九条规定当被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。扩大了提起附带民事诉讼的主体。1996 年《刑事诉讼法》将提出刑事附带民事诉讼的主体限制为被害人，但实践中有大量被害人无诉讼行为能力、限制诉讼行为能力和丧失诉讼行为能力的情形，例如被害人是未成年人、精神病患者或已死亡。新法增加“法定代理人、近亲属”，其目的就是为了更好地维护上述被害人的合法权益；二是第一百条赋予附带民事诉讼原告人或者人民检察院向人民法院申请财产保全的权利。可以避免被告人在正式审判以前转移财产，使将来的民事赔偿部分能够得到更好的履行；三是第一百零一条规定法院审理附带民事案件，可以进行调解。这条主要是强调对被害人意志的尊重，是对民事诉讼中的当事人处分原则的一定吸收。

3、进一步强化被害人的诉讼主体地位

1996年修改的《刑事诉讼法》第八十二条明确规定：“ ‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；”正式把被害人升格为案件的当事人，享有当事人的基本权利，赋予其委托诉讼代理人、提起附带民事诉讼等权利。这些规定改变了以前的刑事诉讼过于强调国家追诉原则，把被害人仅仅作为证人的角色，对程序的参与性不强，享受的权利有限的局限性。这次修改的刑事诉讼法，通过附带民事诉讼的规定，进一步强化了被害人的诉讼主体地位，如第一百条规定附带民事诉讼原告人可以申请法院采取财产保全措施；第一百零一条条规定法院审理附带民事诉讼，可以调解。民事诉讼不同于刑事诉讼的一项重要原则就是当事人处分原则，而当事人处分原则的体现就是允许双方和解和法院调解，其中，不管是双方和解也好，还是法院调解也罢，都是对当事人自由意志的尊重，把被害人作为诉讼的主体，允许其提起附带民事诉讼，也给予其附带民事诉讼的裁决方式选择权：或判决或调解，可见，虽然条文不多，但体现了此次修法，进一步强化了被害人的诉讼主体地位。

这次刑事诉讼法的修改，在扩大附带民诉当事人的范围，完善审理程序中财产保全措施的同时，却对附带民事诉讼的赔偿范围、先于执行的保全措施、判决执行的保障措施等予以规避，不利于我国附带民事诉讼制度的发展，以下，笔者将具体分析此次修法对附带民事诉讼有关问题的规避。

1、精神损害赔偿是不是赔偿范围？

关于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，一直是理论界和实务界争议的焦点。在这次刑事诉讼法的修改过程中，针对“物质损失”的赔偿范围也有两种不同意见: 第一种意见认为附带民事诉讼的附带性决定了不宜对“物质损失”作扩大解释，只能是直接的经济损失； 第二种意见则认为刑事附带民事诉讼有其程序上的相对独立地位，随着经济社会的快速发展，应当扩大对“物质损失”的理解范围，兼顾经济损失、精神损失及伤亡补偿金，以更好地适应人民法院定纷止争、化解社会矛盾的需要。立法机关最终采纳了第一种意见，实际上维持了现有法律和相关司法解释的规定，精神损害不是附带民事诉讼的赔偿范围。关于附带民事诉讼应该包含精神损害赔偿的意见，已有很多学者做过论述，在此不再重复。笔者认为既然我们这次刑诉法修改，重点是强调人权保障，我们更没有理由把被害人的精神损害赔偿排除在赔偿范围之外，更何况有些犯罪行为，对被害人造成的物质损害不大而精神创伤非常严重，诸如强奸犯罪的受害人，侮辱诽谤案件的受害人等等，他们的身心健康和精神痛苦，并不因罪犯受到了刑事追究而有所缓解，而精神创伤甚至会伴随着这些受害人一辈子，成为挥之不去的阴影。

前文提到，大陆法学国家，基本采用了刑事附带民事诉讼的方式来解决同一犯罪事实所产生的刑事责任和民事责任问题，他们认为刑事附带民事诉讼制度不仅在诉讼法上有经济、便利、减少诉累的意义，而且从诉讼法要保障实现实体法的意义上来说，它还有及时满足被害人“私法”上赔偿损害要求的作用，在“公法”上对于保护其社会秩序，镇压、惩罚犯罪也有重要意义。从这个角度讲，附带民事诉讼既有公法的性质，也有私法的性质，笔者认为，基于“公法”上的救济，国家通过刑罚权实现了对罪犯的惩罚，基于“私法”上的救济，被害人可以主张损害赔偿，虽然犯罪是对整个社会秩序的破坏，但最终落脚点是对具体个人权益的损害，在实际利益上，国家并不能代表个人，因此，精神损害应该纳入附带民事诉讼的赔偿范围。

除此以外，把精神损害排除在附带民事赔偿范围之外，还会导致法律体系的不协调。我们知道，民事法律中，不论是法学理论还是实务领域，越来越重视精神损害赔偿。无论是《民法通则》，还是《侵权法》都允许对人身侵权行为提起精神损害赔偿诉讼；2001年2月最高院通过了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，规定对人身侵权行为也可以提起精神损害赔偿的诉讼请求。在民事领域越来越重视对侵权行为的精神损害进行经济赔偿的今天，拒绝刑事犯罪领域的精神损害赔偿是不合时务了，应当坚决予以摈弃。对于一般的侵害人身权利的违法行为，被害人尚且可以通过民事诉讼提起精神损害赔偿，而对于严重的侵害人身权利的犯罪行为，却不允许被害人提起精神损害赔偿，这从逻辑上也说不通。

2、保全措施中并未规定先予执行

附带民事诉讼的先予执行，是指人们法院受理附带民事诉讼之后，作出判决前，根据民事原告人的请求决定民事被告人先付给民事原告人一定款项或特定物并立即执行的措施。[12]这次《刑事诉讼法》的修改，并没有规定附带民事诉讼的先予执行问题。但是，最高院2000年11月20日通过的《关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》中规定：“对于附带民事诉讼当事人提出先予执行申请的，人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定，裁定先予执行或驳回申请。”实际上，是允许在附带民事诉讼中采用先予执行措施的。笔者认为，附带民事诉讼中，应当明确规定先予执行。根据《民事诉讼法》的规定，先予执行主要是针对原告陷入严重生活、生产经营困难的案件，而刑事诉讼中，被害人也可能因犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为而陷入困境。比如，伤害案件中，不先予执行医疗费，被害人就无法得到及时的救治；杀人或伤害致死案件中，不先予执行丧葬费就无法安排被害人丧葬事宜等等。当然，规定先予指定制度，既要考虑被害人的需要，又要兼顾被告人的实际履行能力，明确规定附带民事诉讼先予执行必须具备法定的条件，同时，先予执行的数额可以折抵附带民事判决中的赔偿数额，先予执行的情况可以在将来的刑事量刑程序中予以体现。

3、对附带民事诉讼判决执行的保障措施不够

法律的生命在于实施，同样，一项制度的生命力也在于它能否解决实践中遇到的种种问题。附带民事诉讼制度最终能否实施，取决于它的判决能否得到执行。民事执行难，一直是困扰我国司法实务界的重点问题，刑事附带民事诉讼同样面临着这样的问题，绝大部分刑事被告人基于自身的状况，除调解结案的以外，刑事附带民事案件普遍存在生效判决难以全部执行到位的问题。目前我国大约有 80%的被害人无法从犯罪人处获得实际赔偿。例如：山东省青岛市中级人民法院一项调研结果显示，5 年来，在 2300 余件以判决方式结案的刑事附带民事案件中，90%以上的案件民事部分执行不了，成为“空判”。哈尔滨市中级人民法院 2005 年受理刑事附带民事案件 177 件，被害人获得赔偿 69 件，赔偿率为 38.9%，2006 年受理刑事附带民事案件 183 件，被害人获得赔偿 80件，赔偿率为 43.7%。在哈尔滨市，刑事被害人及亲属缠讼、上访呈逐年上升趋势，其中，因没有获得实际赔偿的占 90%以上。当然，无法赔偿的原因有多个方面：可能是被告人确实缺乏赔偿能力；也可能是被告人认为自己已经被判处监禁刑，不愿意再承担赔偿责任，某种意义上，赔偿的兑现率也跟被告人的主动赔偿是否作为法院量刑从轻或减轻考虑情节有关。被害人提起附带民事诉讼的主要目的是希望自己因犯罪行为而遭受的损害能得到经济赔偿，一旦法院最终的判决得不到执行，附带民诉保障被害人经济利益的初衷也就无法实现了，所以，有必要采取措施完善附带民事诉讼判决的执行保障措施。

4、附带民事诉讼案件中的调解与刑事和解的协调

这次《刑事诉讼法》的修改，在特别程序中新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，也即刑事和解程序，规定“因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年以下有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”，犯罪嫌疑人、被告人可以通过真诚悔罪、赔偿损失、赔礼道歉等方式与被害人达成和解，达成和解协议的，公、检、法对犯罪嫌疑人、被告人给予从轻、减轻处罚。《刑事诉讼法》对刑事和解的规定，明确了犯罪嫌疑人、被告人可以通过赔偿被害人的经济损失来换取被害人的谅解和自己刑事责任的减轻或免除，虽然案件范围主要限于两大类，但无疑，一方面可以缓解司法实践中法院大量案件积压问题，另一方面，也是对宽严相济刑事政策的贯彻，是刑事谦抑性原则的体现。前文已经提到，刑事诉讼法第一百零一条明确法院审理附带民事诉讼案件，可以调解，最高院也通过司法解释规定被告人积极主动赔偿被害人经济损失可以作为量刑时酌轻处罚的一个情节，二者都涉及到被告人的赔偿可以换取对自己的从宽处理，而且，对被告人而言，刑事和解的处理结果明显有利于附带民事诉讼的处理结果，二者如何协调，法律并未明确规定，这不能不说是一种遗憾，严重时还会导致法律适用上的不平等。新《刑事诉讼法》已于1月1日开始实施，虽然还没有掌握刑事和解对附带民事诉讼构成冲击的具体数据，但据笔者的预测，新法实施后，刑事和解制度必定成为刑事程序分流的一个主力，而伴随着新法对辩护制度的完善，获得辩护律师帮助的被告人会优先选择通过刑事和解程序来解决自己的刑事责任问题，只有不符合刑事和解条件的被告人，才会选择附带民事诉讼的调解来减轻自己的刑事责任。因此，做好刑事和解与附带民事诉讼中调解的协调工作就成为必要，有律师帮助的被追诉人我

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