一、表见代理的概念

表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其表见代理相关报纸有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。我国合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

二、表见代理的法律特征

(1)行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；

(2)相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。

(3)相对人主观上善意、无过失。既然属于一种无权代理，本应由无权代理人自食其果方为允当。然而不容忽视的是，由于被代理人的作为和不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了善意相对人的信赖，后者的利益关系到市场交易安全的问题。

相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的结果。因此设立表见代理制度的目的在于保护合同相对人的利益，维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。

三、表见代理的表现形态

（一）授权表示型

授权表示型的表见代理，又称由于本人之明示或默示的表见代理，即本人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。根据我国《合同法》的规定，结合我国的司法实践。我国民法上授权表示型的表见代理有如下几种类型：

1）本人以书面，口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。这种情况中，本人的意思表示，可以是直接的，也可以是间接的。可以是口头的，也可以是书面的。相对人可以是特定的，也可以是不特定的（如广告授权方式的相对人为公众），本人对于自己的授权声明，可以撤回，但是应在相对人与行为人的民事活动成立之前撤回。撤回的通知应有效地到达相对人，一般应以授权声明同样的方式做出。

2）本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。这些文书印鉴包括被代理人的印章，合同章，盖章的空白证明信，空白委托书，空白合同文书等。这些文书印鉴本身虽然不是授权委托书，但其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用，善意相对人因此相信行为人有代理权而与之订立合同，应构成表见代理。

3）本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。本人知道他人没有代理权而以自己的名义实施民事行为时，应对他人的无权代理行为明确表态。本人所表示的不同态度，可以产生不同的法律后果。如果本人表示承认，则等于授予行为人代理权或者是事后追认，这种事后授权行为追认行为具有追溯效力，致使行为人的无权代理转为有权代理，本人应承但代理行为所产生的法律效果（特别说明，此种追认行为应在相对人行使撤销权之前进行）。如果本人表示否认，则行为人的无权代理成为狭义的无权代理，由行为人自己负责，本人对此不承担任何责任。如果本人明知他人以自己的名义进行无权代理，既不承认，又不作明确的否认，为保护善意无过失的第三人，应认为成立表见代理。

4）允许他人作为自己的分支机构进行活动。联营活动中，一些牵头单位允许其他单位或个人以自己“分公司”，“分厂”的名义进行活动。企业集团改制的过程中，一些核心企业为扩大规模，允许其他企业使用自己的集体商标，以集团分支机构的名义行事，实际上这些单位或个人经营上各自独立，并没有划入该法人的范围。然而，善意相对人并不知情，一旦这些“分支机构”与相对人发生纠纷，牵头单位则以自己不是合同当事人为由拒绝承担责任。因为根据民法基本理论，不具备法人资格的分支机构为法人的组成部分，法人要对其民事活动承担责任。因此，这些本来并非法人分支机构的单位，以法人分支机构的名义从事活动，使善意的交易相对人认为其为该法人的行为时，应成立表见代理。

（二）权限逾越型

权限逾越型表见代理，又称为超越代理权的表见代理，代理权限制的表见代理。代理人的代理权，通常都有一定的限制，但这一限制不一定为相对人所知，如果表现在外的客观情况，能使善意相对人误以为行为人有代理权，与其为民事行为，就构成表见代理，由本人承担其后果。这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。

权限逾越型表见代理主要有以下两种表现形式：

1）本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托授权书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动，但相对人并不知情，这时，应构成表见代理，由本人承担其后果。

2）本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意定的授权范围，也成立表见代理。

（三）权限延续型

权限延续型表见代理，又称代理权终止的表见代理，代理权撤回的表见代理。这种类型指本人与行为人曾有代理关系，但代理权已经终止或撤回后，本人未及时向外部公示，相对人并不知情。因此，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，其代理权的终止和撤回不得对抗善意相对人。主要有以下两种情况：

1）代理期间届满或代理事务完成后的代理。本人应当在出示给第三人的授权委托书中载明代理期间及代理事务。如果本人没有作出明确记载，即使其与代理人对代理权的消灭事由有过约定，只要第三人不知道这种情况，仍与代理人为订立合同，则成立表见代理。

2）本人撤回委托后的代理。代理权可以依本人的意思而撤回。这种撤回行为属单方法律行为，撤回的通知到达代理人即发生法律效力。这时，本人应收回代理证书，通知第三人，或者发布代理权撤回的公告。如果本人没有这样做，致使相对人不知道代理权已不存在，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。

四、表见代理的构成要件

根据上述表见代理的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成条件：

（一）须行为人无代理权

成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。如果代理人拥有代理权，则属于有代理权，不发生表见代理的问题。

（二）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由

这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

（三）须相对人为善意且无过失

这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。《民法通则》第66条第4款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

（四）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件

表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。

在构成表见代理的情况中，相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关，但表见代理的成立不以本人主观上有过失为必要要件，即使本人没有过失，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。

五、表见代理的法律效力

（一）表见代理的直接法律后果，就在于使无权代理发生如同有权代理一样的法律效力。即在相对人与被代理人之间产生法律关系，被代理人必须受无权代理人与第三人之间实施的民事行为的约束，承受该行为所设定的权利和义务。被代理人不得以无权代理行为违背自己的意志和利益或过失为由而拒绝承受该行为的后果，也不得以自己没有过错来推卸责任。

（二）表见代理的另一法律后果就是被代理人损失的赔偿问题。被代理人在向第三人承担责任之后，如果由此遭受损失，则他有权向无权代理人请求赔偿。由于表见代理的成立被代理人往往也有过失，因此，分清被代理人与无权代理人的过错的性质和程度对损失的分担就具有重要意义。如果被代理人与无权代理人双方都有过错，则损失由双方合理分担；如果一方过错重大（如故意），另一方则过错轻微，由过错重大的一方承担大部分赔偿责任，另一方则承担次要责任，如果被代理人的授权范围不清，而代理人以合理方式进行代理活动的，即使其行为不完全符合被代理人的意愿，被代理人也不得向代理人请求赔偿损失，应由被代理人自己承担全部责任。

六、案例

原告上海今亭房地产开发有限公司(以下简称今亭公司)与被告广东发展银行股份有限公司上海分行(以下简称广发银行上海分行)委托理财合同纠纷案‘4:2004年3月26口，广发银行上海分行原工作人员张群慧以广发银行上海分行信贷三部(以下简称信贷三部)名义与今亭公司签订一份委托协议，约定今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财，今亭公司将人民币1, 400万元存入信贷三部指定帐号，期限三个月，信贷三部出具代保管凭证。信贷三部承诺向今亭公司支付存入额2. 5%的理财收益，资金存入当口信贷三部支付今亭公司相当于存入额2%的收益，其余收益到期结清。理财方案由信贷三部设计和提出，信贷三部在任何情况下均保证今亭公司资产本金和收益的安全、完整和无争议。该协议加盖的信贷三部印鉴系张群慧私刻。签约后，今亭公司依约将款项存入指定帐号，并收取了张群慧以案外人名义申请广发银行上海分行开具的28万元本票一张，相关手续由广发银行上海分行工作人员办理。上述协议到期后，广发银行上海分行未支付本金及收益，遂涉讼。2004年12月28口，张群慧因利用本案系争协议进行诈骗被逮捕，后被判刑，刑事判决认定张群慧在担任广发银行上海分行长宁支行(以下简称长宁支行)副行长和信贷三副总经理期间，为牟取非法利益，采用虚构事实、支付高额利息和私刻印章等方法吸收他人巨额资金，在不将上述资金计入长宁支行法定专用帐户的情况下非法发放给其他单位和个人，构成用帐外客户资金非法发放贷款罪。

一审法院经审理认为，今亭公司将系争钱款划入广发银行上海分行指定的案外人帐号后，广发银行上海分行并未以今亭公司名义进行融资理财，系争协议同时约定广发银行上海分行须向今亭公司支付定额收益，因此，该协议并不具备委托理财协议的法律特征，且广发银行上海分行自认其并未获准经营任何理财品种，故可认定广发银行上海分行实际不具备从事上述业务的主体资格，系争协议违反相应法律法规强制性规定，应认定无效。张群慧系以广发银行上海分行工作人员身份与今亭公司签订本案系争协议，系争协议合同主体亦系广发银行上海分行下属信贷三部，该协议中加盖印鉴虽系张群慧私刻，但原一审法院同时审理的另外两个案件15中查明，2003年9月11日、9月25日，时任长宁支行副行长的张群慧己利用广发银行上海分行真实印鉴与今亭公司签定过两份同类协议，故今亭公司有理由依照此前的经济往来，相信张群慧签订本案系争协议时亦系加盖广发银行上海分行真实印鉴，且广发银行上海分行其他工作人员亦参与了系争协议的履行，故广发银行上海分行应承担相应法律后果。今亭公司依据委托协议的约定实施划款行为，相应收益系以广发银行上海分行开具的本票形式支付，并由张群慧交付给今亭公司，广发银行上海分行亦未能提供证据证明今亭公司知晓系争钱款的具体用途，故应认定今亭公司系向广发银行上海分行交付系争钱款。系争协议既属无效协议，广发银行上海分行应返还今亭公司本金。广发银行上海分行作为金融机构，对其是否具有委托理财经营资质应当知晓，故导致系争协议无效的主要过错在广发银行上海分行，其应承担相应民事责任，即赔偿今亭公司相应的利息损失。今亭公司从广发银行上海分行取得的款项亦应返还给广发银行上海分行。遂判决广发银行上海分行归还今亭公司相应款项及利息。一审判决后，广发银行上海分行不服，提出上诉。二审法院经审理认为，广发银行上海分行与今亭公司签订的《委托协议》符合委托理财协议的法律特征，在《委托协议》中委托人今亭公司与受托人广发银行上海分行约定，委托人将其资金委托给受托人，由受托人在一定期限内管理，具有明确的理财意向，并向委托人承诺按期支付给委托人一定比例收益。但鉴于广发银行上海分行并不具有委托理财和融资性担保业务资质，且协议订有保底条款，故应认定双方订立的《委托协议》为无效委托理财协议。张群慧以信贷三部副总经理的身份在广发银行上海分行与今亭公司签订系争协议，这足以让今亭公司相信其是与广发银行上海分行签订系争协议。

今亭公司在发现该账户名系其他公司的账户后提出了异议，但张群慧以“有事可找银行”等理由搪塞，且张群慧又向今亭公司出具了非正式的但加盖银行业务专用章的《代保管单》，对今亭公司交付而划入其他公司账户的款项明确承诺由信贷三部代为保管，广发银行上海分行的上述行为足以使今亭公司相信自己投入资金的安全性，故在系争协议的签订和履行过程中今亭公司己尽到谨慎、注意义务，并无过错。且在刑事判决所查明的张群慧的犯罪事实及定罪量刑中亦均未认定今亭公司具有过错。另外，刑事判决对张群慧的犯罪行为认定为用账外客户资金非法发放贷款罪，该罪的犯罪主体为特殊主体，只能由银行或者其他金融机构及其工作人员构成。而张群慧签订本案系争协议时系信贷三部副总经理，因此张群慧系利用其职务便利，非法使用了今亭公司的资金，进行“体外循环”，广发银行上海分行理应对其因签订、履行系争协议造成后果依法承担民事责任。关于张群慧的行为是否构成表见代理的问题，二审法院认为，一审法院认定并无不当，今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案所涉协议也是广发银行上海分行的真实意思表示，且张群慧具有的广发银行工作人员的身份能够使今亭公司在主观上形成张群慧不容怀疑的具有代理权的认识。根据《合同法》第49条规定，张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，故广发银行上海分行应承担相应的民事责任。遂作出二审判决。广发银行上海分行不服二审判决，申请再审。法院经审理认为，张群慧签订系争协议时系信贷三部负责人，其以信贷三部的名义与今亭公司签订系争协议，故广发银行上海分行依法应对张群慧签订、履行系争协议造成的后果承担民事责任。系争协议明确约定今亭公司委托信贷三部进行资产管理，信贷三部帮助今亭公司融资理财并按期支付给今亭公司一定比例收益，具有委托理财协议的法律特征。原判认定张群慧对本案系争协议的签约行为构成表见代理，广发银行上海分行应承担相应的民事责任，并无不当。

七、论文赏析

浅论表见代理

［摘要］ 表见代理是代理法乃至民商法中的重要制度，是公平地保护各方当事人利益的一种制度，这是代理制度趋于成熟的标志，所谓表见代理是指因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权为表征，本人须对之负授权人责任的代理。表见代理制度肇始于1900年德国民法典，后来为大陆法系一些国家或地区为民事立法所不同程度在采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则。它产生源于商品经济的高度发展和代理制度的广泛运用，其主要宗旨在于保护善意第三人的合法利益，维护交易的安全和鼓励贸易。表见代理最大限度地实见社会公平，促进效率的提高。表见代理的构成是该制度复杂、争议最大的一环，学理上根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说。本人认为，我国确立表见代理制度应当采用双重要件说。表见代理在我国目前的经济生活中有多种表见，归纳起来可分为三种类型，授权表示型、权限逾越型、权限延续型。建立并完善制度对促进我国市场经济的发展和完善，充分发挥社会主义法制的作用，指导我国司法实践着十分重要的意义和作用。本文拟从表见代理的产生背景、法律价值、构成要件、法律形态、法律效力等方面加以阐述，力求写出新意，为完善我国代理制度做出新的贡献。

［关键词］ 表见代理 交易安全

引 言

市场经济基本求之一，就是市场主体自由地进行商品交换活动，实现各自商品的价值。但仅以当事人自己的行为往往难以适应高度发展的市场经济，无法充分地享受自由地进行商品交换的权利。应运而生的代理制度，给法事人以分身之术，使得他们能够更广泛深入地参与各种民事活动。但是，作为代理的伴生物，无权代理的存在则危害了交易的安全和各方当事人的利益。在大量的无权代理中，相对人往往并无过错，如一概否定无权代理的效力，将其后果归诸无权代理人，则势必损害善意第三人的利益，失之公平，同时也将损害代理制度之信用，表见代理更是代理制度趋于成熟的标志。表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。我国的《合同法》已经明确规定了表见代理制度。

一、表见代理制度产生的历史背景

表见代理制度始见于1900年的《德国民法典》，表见代理制度之所以能够产生和不断发展有着客观的依据。通过对历史和现实进行分析可以得出以下几点结论：

（一）商品生产与商品经济的迅速发展是表见代理制度产生的物质基础。

在表见代理制度产生之前，社会中只存在简单的商品生产与商品交换，欠发达的商品生产和商品交换使代理制度的确立既无必要，也无可能。几次大的工业革命，使社会生产得到解放，资本主义经济得到飞速发展，社会产品十分丰富，商品生产与商品交换变得空前活跃，尤其是商品交换开始日益频繁与复杂。同时对外贸易的大力发展进一步刺激了资本方义经济。逐渐的，代理制度在社会迫切与强烈的要求下得以确立。随着代理制度在社会经济活动中的广泛应用，无权代理的现象也日益增多并趋于复杂化。所以，如何促进经济发展、尽快建立表见代理制度便成为经济发展中必须解决的问题。

（二）社会本位权利观念的确立是表见代理制度的产生的思想基础。

资产阶级在取得革命胜利之后，建立了与民主政治制度和自由经济政策相适应的以个人权利为本位的一整套的法律制度。近代资本主义民法强调个人权利的绝对性、意识自治和过错责任。然而，社会现实实践使资产阶级认识到个人利益与社会利益的矛盾与冲突的一面；个人权利的滥用会摧毁他们赖以生存的环境和秩序；绝对的自由会不同程度地损害正义；过错责任亦会造成极不合理的负担。于是从自由资本主义时期以个人权利为中心转变为不仅强调保护个人的权利同时更注重保护社会的利益，以社会利益为中心，调节个人利益与社会利益的矛盾与冲突，使二者的关系维持在一个相对合理的限度内。社会本位的观念尊崇国家，倾慕权力，主张个在行使权力之际，应当意识到同时负有增进社会福祉，巩固国家安全和维护公共秩序的任务。［1］这种变化主要体现在：过错责任转变为无过失损害赔偿责任。从此，社会本位的权利观念取代了个人本位的权利观念，人们更加注重保护社会的利益。这一转变为表见代理制度的建立提供了思想基础。

（三）外观主义方法论的出现使表见代理制度得以确立。

受个人本位权利观念的影响，在表见代理制度产生以前，各国立法均采取真实主义的方法，即刻意追求行为人的内心真实意思并由此决定民事行为的内容及其效力。这种立法虽然保护了财产的安全，但往往会使善意相对人的利益受到损害。这不仅违背了民法公平、正义的理念，而且对社会交易的安全及社会秩序的稳定带来很大的危害。与此相对，外面主义方法论则注重外面表像，重外在表示而轻真实意思，它根据行为及权利的表像而决定民事行为的内容及效力，从面可以很好地保护善意相对人的信赖利益。这种立法既维护了交易安全、又保护了社会公共利益，这不仅符合民法所追求的公平、正义的理念，而且有力促进了人类社会的发展与进步。于是，外观主义的认识论与方法论在各国逐渐得到确立。同样，表见代理制度也正是采用了外观主义立法政策的结果。

二、外国表见代理制度立法比较研究

表见代理制度最先在《德国

• 冷冻胚胎
• 房屋买卖合同的无效
• 非法集资罪
• 规范性要素
• 记述性要素
• 外交代表
• 单位犯罪的处罚原则
• 被管制罪犯的权利与义务
• 追缴违法所得
• 结果加重罪
• 假释考验期
• 减刑程序
• 追诉时效期限
• 淫秽物品
• 一般侵权责任的构成要件
• 永久抗辩权
• 合意抵销
• 抢劫致人死亡
• 药品不良反应
• 药品不良反应报告和监测
• 严重药品不良反应
• 新的药品不良反应
• 药品群体不良事件
• 药品重点监测
• 带薪年休假制度
• 敲诈勒索罪的没收财产吗
• 取保候审的几个情形是什么
• 取保候审后能见什么人
• 抢劫罪是否侵犯人身权利
• 刑事拘留一般需要多久
• 取保候审要手续吗
• 取保候审最少多少天
• 取保候审是否顶缓刑之内
• 公安机关取保候审多久批准的
• 涉嫌危险驾驶罪是已经定罪了吗