1979年刑法第一百三十九条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”

1997年刑法修订后，第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”1997年12月16日实施的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》明确该条第一款为“强奸罪”，第二款为“奸淫幼女罪”。

2002年3月36日开始实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》明确刑法第236条为“强奸罪”，取消“奸淫幼女罪”罪名。

1.本罪主体

本罪的主体是年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。

2.本罪主观方面

根据刑法第236条，本罪的主观方面必须是故意。故意是指“明知会有损害结果发生，而希望或放任这种结果发生的主观心态”，包括直接故意与间接故意。强奸罪的主观方面在绝大多数情况下为直接故意。这里应当注意的一点是，对于奸淫幼女的行为，幼女同意的，即使行为人误认为不是犯罪，依然以强奸罪论处；但是，行为人确实不知道与其发生性行为的对象为幼女的除外。另外，由于罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，而第236条未规定过失犯本罪的条款，因此，强奸罪的主观方面只有故意。

3.本罪客体

关于本罪的客体，向来存在争议，学界有多种观点，如（1）妇女的性自由权利（2）妇女拒绝与丈夫以外的任何人发生性行为的权利（3）妇女性的不可侵犯权利（4）妇女基于自己的意志决定正当性行为的权利等等。而如今，随着婚内强奸逐渐被司法实践纳入强奸罪的范畴，观点（2）显然已经无法立足；同时，卖淫虽然为国家治安管理相关法规所禁止，但并不能说花钱的嫖客构成强奸，否则“违背妇女意志”的条件则形同虚设。因此，“正当性行为说”在当今的条件下页不能立足。我们现在普遍接受第三种观点，即强奸罪侵犯的客体是妇女的性不可侵犯权利。

4.本罪客观方面

首先，根据刑法第236条，强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。其中，所谓暴力手段，是指直接危害妇女的人身安全或人身自由，而使妇女处于不能反抗的地位的手段，如殴打、捆绑、堵住口鼻等等。胁迫手段，指是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段。这种胁迫可以使暴力的、也可以是非暴力的，如书面胁迫。这种胁迫的关键在于能不能足以使妇女受到威慑至于不能反抗。需要注意的是，利用职务上的、教养上的关系与妇女发生性关系不能一概看做强奸，要依情况而论。所谓其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。常见的有将妇女灌醉、利用迷信、假冒治病、假冒妇女的丈夫等而与妇女发生性关系。在这些情况下，即使妇女同意，也只是形式上的同意，一种基于认识错误的同意，而非实质上的同意。

其次，须为违背妇女意志的，但是需要特别注意的是，这种“违背妇女意志”，不能以妇女是否以反抗行为为判断依据。应结合具体情况加以区分。在美国有两种判断方式值得借鉴：一种是，只有妇女说同意才能认为是同意，即所谓的“yesmeansyes”;另一种是妇女只要说不就认为是不同意的，即所谓“nomeansno”。

（一）强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪

在一般人的理解，其与强奸罪均侵犯了妇女的性权利，但这种看法是错误的。强制猥亵、侮辱妇女罪侵犯的客体是妇女的身体自由权和隐私权、名誉权。

从犯罪构成上看，两者有如下区别：

1、主观故意内容不同：两罪区别的关键是在于行为人是否有奸淫的意图。强制猥亵、侮辱妇女罪不具有强行奸淫的目的。强奸罪则以强行奸淫为目的。主观上不同的故意和犯罪目的决定了两罪在客观上虽有相似性的性行为，但决不是完全相同的目的。前者是行为人以通过性器官接触以外的其它性行为来达到性满足的行为，是针对妇女实施的能够使行为人或第三者受到性欲上的刺激、兴奋、满足的除性交以外的性行为

2、客观方面表现不完全相同：强制猥亵、侮辱妇女罪是对妇女强行实施性交以外的猥亵行为，而强奸罪则是要求强行与妇女发生性交。

另外，两罪在处罚上存在差异。强奸罪依据我国刑法有三年以上十年以下、十年以上、无期、死刑这几档刑罚；强制猥亵、侮辱妇女罪则在五年以下予以定罪处罚。可见，从立法的量刑上，两罪存在着巨大差异。

（二）强奸罪与侮辱尸体罪

这两者的争议主要存在于行为人出现认识错误的案件当中。司法实践中，曾有这样的案例：张三是某市殡仪馆的工作人员，某日见推入一面容清秀的女子，遂起歹意，对尸体进行了奸淫，在他实施完毕后，尸体突然动了。在这种情况下，关于是定张三强奸罪还是侮辱尸体罪，法院有不同的意见。有人认为应该以客观定罪，不能让妇女“白白”受到奸淫；也有些人认为应该从主观定罪，张三不构成犯罪。个人认为应采取折中说（主客观相统一），由于在此案中，张三不存在强奸的故意，故不应认定为强奸罪；而对于侮辱尸体罪，张三属于对象不能犯未遂。而对于妇女本身的损害，可以对张三和误将她推入停尸房的人提起民事诉讼。

另外，行为人采取暴力手段强奸妇女致其死亡，或者遭遇反抗将其杀害后又奸尸的，奸尸这一侮辱行为应为强奸行为所吸收，不再成立独立之罪。

（三）强奸罪与嫖宿幼女罪

强奸罪的非典型强奸行为即奸淫不满14周岁的幼女行为与嫖宿幼女罪的嫖宿幼女行为在客观方面均可表现为行为人与幼女发生性关系的行为，但性质却不相同，主要体现在：

1、主体不同。前行为的主体为男子，具有刑事责任能力年满14周岁即可；后行为的主体为男子，具有刑事责任能力需年满16周岁才能构成其罪，也就是年满14周岁不满16周岁的人可以成为前行为的主体而构成强奸罪，但不能成为后行为的主体而构成嫖宿幼女罪。

2、主观方面不同。前行为的主观方面表现为明知对方不满14周岁的幼女而对之奸淫；后行为的主观方面表现为明知对方是不满14周岁的幼女且为卖淫女而对之嫖宿。

3、行为方式不同。前行为方式表现为与非卖淫的幼女发生性关系的行为。此时，即使给了幼女一些财物，也不影响其奸淫幼女的性质；后行为的方式则为与卖淫幼女发生性关系，即该性交行为是基于男方承诺给卖淫幼女钱财为前提。后来，男性即使没有按承诺付给幼女钱财，对之也不能以奸淫幼女论。

4、行为地点往往不同。奸淫幼女一般发生在家里、山上等不易让人发现的地方，具有隐秘性；后行为的地点一般发生在宾馆、歌厅、发廊等服务场所，常常有人知道其间的嫖宿、卖淫行为。

5、行为对象不同。前行为的对象为非卖淫幼女；后行为的对象则为卖淫幼女。卖淫幼女，是通过自己与异性发生性关系的行为获取金钱、物质等利益的幼女，具有利益的趋动性。

6、侵害的客体不同。前行为所侵害的客体为幼女的性自由权利及身心健康；后行为所侵害的客体则主要是社会管理秩序及道德风尚。

7、处罚不同。根据刑法第360条第二款，嫖宿幼女的，判处五年以上有期徒刑，并处罚金；而对于强奸罪，根据第236条，强奸罪一般判处三年以上十年以下有期徒刑。而对于存在加重情节的【(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的(三)在公共场所当众强奸妇女的(四)二人以上轮奸的(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的】，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑。由法条规定，可能会得出嫖宿幼女罪反而比强奸罪受到更重的刑事处罚，这是我国关于强奸罪的立法需要考虑改良的地方。

（四）强奸罪与奸淫幼女罪

根据现行刑法第236条，奸淫幼女罪已经被强奸罪吸收，不再被单独认定为一项罪名。而在之前，奸淫幼女罪是指同不满14周岁的女童发生性行为。

（五）强奸罪与故意伤害罪

这两罪一般不存在界限不清问题，但是由于我国现在暂未规定男性被同性或女性强迫发生性行为如何定罪处罚。所以在司法实践中，我国多将这类案件做故意伤害罪处理。

区分强奸罪与非罪的界限，要注意把握以下几点：

（一）、未婚男女恋爱中的性行为是否构成强奸罪

（1）男方征得女方同意，不违背女方意志发生的性行为，不以犯罪论处。（2）男女双方虽有一定感情基础，但未征得女方同意的情况下，采取暴力、胁迫或者其他手段与女方发生性关系，如果女方提出控告的，应当以强奸论，因为提起控告说明其行为已违背了女方的意志，符合强奸罪的构成要件。但女方未提出控告，表示原谅男方并继续保持恋爱关系或虽然提出了控告，然后又主动要求撤回控告，并表示愿与男方继续保持恋爱关系的，对男方不宜以强奸罪治罪。（3）有的男子如果品质恶劣、道德败坏，以恋爱为名，诱奸妇女的，由于其未使女方完全丧失选择是否与男方发生性关系的自由，因此，对之也不能以强奸罪论处，即使构成犯罪，也应以相关的他罪来处理。

另外，根据司法解释，未成年少男在恋爱中偶尔与幼女发生性行为的，因其情节显著轻微、社会危害性不大，往往不看做是犯罪。

（二）、通奸后的性行为，是否一律不以犯罪论处，也不能一概而论。

通奸，即男女双方没有夫妇关系而发生性关系的行为，多指有配偶的男女双方之间或者已有配偶的一方与他人之间，自愿发生不正当性关系的行为，自然不会违背妇女的意志从而不能以强奸罪论。但在通奸以后，妇女自愿与行为人发生性关系的意愿发生了变化，不再同意与之发生性关系，此时，行为人如果采取了暴力、胁迫或者其他手段如要把通奸行为泄露出去，而与该妇女发生性关系的，则应以强奸罪追究行为人的刑事责任，而不能再以通奸论。还有一种情况，行为人第一次与女方发生性关系属于强奸，但女方并不告发，并且自愿再与其发生了性关系，有的还发展成恋爱关系甚或通奸关系的，这说明妇女的意志从不愿到自愿已发生了变化，从而使案情的性质亦发生了变化，因此对之也不宜以犯罪论处。

（三）、利用从属教养关系及职权所发生的性行为是否一定以强奸论。

如果利用自己与被害人的关系如从属、教养关系或职权迫使妇女就范（如养父以打骂、虐待、克扣生活费或者断绝生活来源，迫使养女忍辱从奸的；利用职权，该办的不办，不该剥夺的加以剥夺），都应属于违背妇女意志的胁迫手段，对之应当以强奸论。但行为人仅是利用职权诱惑，女方为了谋取私利不惜以出卖肉体为代价而发生性关系的，属于相互利用，不应以强奸罪治罪。根据刑法第259条第2款规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子，依照刑法第236条的规定即强奸罪定罪。如何认定利用职权、从属关系胁迫现役军人的妻子，与认定利用职权、从属关系胁迫其他女性一样，没有什么区别，对于不足以体现违背妇女意志的，如仅是利用职权引诱，军人的妻子为了获得某种利益而自行同意的，同样不能以强奸论。

（四）、关于奸淫精神病人和呆傻人的问题。

对于精神病人包括正在发病期间的间歇性精神病人，由于其已丧失辨认和控制自己行为的能力，已经不存在意志，这时对之无论采取什么手段，妇女是否同意，与之发生性关系的行为都应视为违背妇女意志而以强奸。如果还存在辨认和控制自己行为的能力，除非使用了强奸罪的强制手段，否则不能以强奸罪定罪科刑。应当注意的是，只有行为人明知妇女属精神病人或程度严重的呆傻妇女并利用这种条件进行奸污的才能以强奸论。但对于原本不知情，在与妇女发生性关系期间认识到的，仍以强奸罪论处，但这应属于酌定的从轻或减轻情节。

（五）、对“半推半就”的奸淫行为的认定。

“半推半就”是就妇女的意志而言，即妇女对男方要求性交的行为，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，这是一种犹豫不决的心理；也可能表现为违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等矛盾心理。在妇女犹豫不决或者心理矛盾时，男子实施了奸淫行为。在这种情况下，仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成。如果行为人认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示视为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。反之，如果行为人明知自己的行为违背妇女的意志，实际上也违背妇女的意志，又使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的，则构成强奸罪。当然，对此类案件应当慎重，要全面查清有关案情，如男女双方平时的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等后以作出实事求是的正确判断，切忌草率从事。如果查明“就”是主要的，则属假推真就，这时不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。反之，“推”是主要的，即“假就真推”，则应认定为违背了妇女的意志，应当以强奸罪论处。

（六）、利用职权的强奸与基于互相利用的通奸

利用职权进行胁迫，违背妇女意志与妇女性交的，构成强奸罪。男女双方互相利用，各有所图，女方以肉体作为换取私利的条件，从而性交的，属于通奸行为，不能按强奸处理。而医生利用职权奸淫患病妇女的，应当具体情况具体分析，如果是以不给其作认真治疗、故意推迟治疗时间等作要挟迫使妇女就范的，则应视为以威胁手段强奸妇女。以治疗为借口而与妇女发生性关系而妇女不知实情的，也应以强奸罪论处。

（七）、包办买卖婚姻中的性行为如何认定也是一个应当注意的问题。

有的妇女出于父母包办，不情愿地同男方登记了结婚，但拒绝发生性关系，男方于是强迫与之发生性关系的，不宜以强奸论，情节恶劣且女方根本不承认婚姻关系成立要求解除的，可按暴力干涉婚姻自由罪或虐待罪治罪。向有关机关提出撤销其婚姻关系的情况下，仍然采取暴力、胁迫或者其他手段强行奸淫的，一定条件仍可构成强奸罪。

（八）、幼女由于早熟，体貌特征很似成人，并向行为人谎报年龄，自愿与之发生性关系的。

行为人如果确实不知按当时情况也不可能知道的，对之是否定罪，有不同看法。有的认为应当构成犯罪，但可酌情从轻或减轻处罚；有的认为一般要构成犯罪，但如果男方年龄也很年轻，双方如是在恋爱中自愿的，则不追究刑事责任。此时，由于行为人确实不知道对方是幼女，主观上既无强行奸淫的故意，又无利用幼女无知进行奸淫的故意，不符合强奸罪的主观构成条件，不能构成强奸罪。

（九）关于“婚内强奸”，是否能够构成强奸罪，无论是在理论界还是在司法实践中都存在着争议。

这里，我们采取折中说的观点，认为一般情况下，丈夫与妻子发生性行为不构成强奸罪，但有如下两种例外：（1）、男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未发生性关系，而在女方坚决反对时，男方强行发生性关系的。（2）、夫妻感情确已破裂，并且长期分居，而丈夫进行强奸的

（十）强奸罪的认识错误问题

在现实生活中，有的人基于心理的畸形变化而模仿异性穿着、形态行动，如本为男性而按女性梳妆打扮，他人若把其作为女性而实施强奸罪行为，为对象认识错误，应以强奸罪未遂定罪处罚；这种男性如果做了变性手术，致使外阴完全像女性的外阴，男性对其实施强奸罪行为强行奸人的，应以强奸罪既遂论。女性若是模仿男性穿着打扮，对其他女性实施强奸罪行为，构成犯罪的，不应以强奸罪论，而应根据具体情况以他罪如强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪论处。但是做了变性手术完全男性化的，对其他女性实施强行与之发生关系或者奸淫幼女的行为的，应当依强奸罪追究其刑事责任。

（十一）、关于强奸罪的既遂与未遂。

应当根据行为的方式不同而有所不同。对奸淫不满14周岁幼女的以强奸论的非法典型强奸行为，根据幼女的生理特点，应以男性的生殖器与幼女的生殖器接触为准，一般没有异议。但以暴力、胁迫或者其他手段强奸年满14周岁妇女的典型强奸行为而言，其既遂与未遂的标准如何，则有接触说、奸人说、射精说等看法。比较而言，插入说更为合理。因此，构成强奸罪既遂与未遂的标准应以男方的生殖器插入女方的生殖器为准。插入了则为既遂，未插入则为未遂。

求奸未成与强奸未遂的区别为：求奸者主观上意欲与妇女通奸，不具有强奸故意，客观上往往表现为口头提出要求，或者以举动进行挑逗，甚至拥抱猥亵，拉衣扯裤；一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段，是否适时停止自己的行为以及为什么停止；要考察妇女的态度与举止。特别应注意的是，不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段。

（十二）、引诱未成年人聚众淫乱0

行为人引诱未成年人参加聚众的淫乱活动，构成引诱未成年人参加聚众淫乱罪。如果引诱未满14周岁的幼女参加聚众的淫乱活动，让其与淫乱男性性交的，则又触犯强奸罪，属想象竞合，对之，应择一重罪以强奸罪依法定罪科刑。

（十三）、轮奸与聚众淫乱行为的关系

轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女或幼女连续地轮流或同时进行奸淫的行为。轮奸是强奸罪的一种特殊形式。其中的“连续”并不意味着完全没有间隔，换言之，短暂的时间与场所的间隔，不排除轮奸的成立。甲与乙以轮奸犯意对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立轮奸。乙虽然中止了自己的行为或者未得逞，但应对甲的强奸既遂承担责任。换言之，对乙应认定强奸既遂。如果轮奸行为具有公然性，则构成聚众淫乱罪，需要根据具体案件的情况进行认定。

强奸罪与其他罪有如下情况需要注意区分罪数问题

（1）行为人在强奸的过程中，因为使用暴力压制反抗或者因为强奸行为粗暴致使被害人重伤、死亡或者造成其它严重后果的，属于强奸罪的结果加重犯，以强奸罪一罪一定罪处罚。

（2）行为人在强奸之后为了杀人灭口或者泄愤报复或者满足变态心理，而又对被害人实施杀害、伤害行为的，应当以强奸罪与故意杀人罪、故意伤害罪数罪并罚。行为人出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中，将被害人杀死后，强奸尸体的行为，应以强奸罪、故意杀人罪与侮辱尸体罪并罚。

（3）收买被拐卖的妇女后实施强奸行为的，应当数罪并罚。（另注意：收买被拐卖的妇女后，实施了非法拘禁、故意伤害行为的，也应当数罪并罚

（4）其它犯罪中能包容强奸罪的情形：

a拐卖妇女儿童罪。拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的被害人的；

b强迫卖淫罪。强迫他人卖淫中强奸后迫使卖淫的

主要存在如下几种情况

（1）两人以上共同强奸同一妇女，这种情况构成轮奸，属于强奸罪的加重情节

（2）存在帮助犯或者教唆犯的情况。首先，需注意这里的帮助犯和教唆犯很可能为女性，女性只是不能作为强奸罪的实行犯，但可以作为帮助犯或者教唆犯。另外，需要注意的是，我国对于教唆犯采取的是共犯独立说，即使被教唆的人没有犯被教唆的罪，仍需对教唆犯以强奸罪（未遂）进行处罚，不过可以从轻或减轻处罚。教唆不满18岁的人犯强奸罪的，应当从重处罚。

（3）要注意区分轮奸与强奸罪的共同犯罪的差别，可以从两个案例来分析。如，甲乙两人共谋强奸丙，甲强奸之后乙良心发现，放弃强奸，则对甲乙均成立强奸罪既遂。再如，甲乙丙三人共谋强奸丁，其中甲乙两人先后实施完强奸后，丁祈求丙，丙放弃，则对丙成立强奸罪（既遂），对甲乙则成立强奸罪（既遂），并要对轮奸这一加重情节承担法律责任。

根据《中华人民共和国刑法》第236条，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的

由此，只要存在以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女或奸淫不满14周岁幼女的情形，即达到强奸罪的立案标准。

犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑；其中奸淫不满14周岁幼女的，应从重处罚

有加重情节的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑。其中加重情节包括：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的;

（三）在公共场所当众强奸妇女的;

（四）二人以上轮奸的;

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的

2010年10月1日开始实施的最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：

1、构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点

• 职工所有权
• 占有保护请求权
• 物之所在地法
• 物权客体
• 物权行为
• 物权行为无因性
• 物权优先效力
• 物权公信原则
• 物权公示原则
• 补偿性损害赔偿
• 变相涨价
• 被授权组织
• 包装装潢权
• 本身违法原则
• 避风港原则
• 犯罪结果
• 表见代表
• 不动产附合
• 不动产所有权
• 不法原因给付
• 被执行人财产申报制度
• 失信被执行人
• 当事人和解的公诉案件
• 法律优先
• 等价有偿原则
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