缔约过失责任的概念

所谓缔约过失责任，是指在缔约之际，缔约一方故意或过失地违背了基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应依法承担的赔偿责任。在这一概念中涉及到四个关键因素，即主观状态、先合同义务、赔偿范围、适用场合。

(一)先合同义务

　　责任是对于义务的违反，民事责任是民事主体违反民事义务所应负的法律后果。那么，缔约过失责任违反的是一种什么样的义务呢?在最早确认的缔约过失责任的德国，其最高法院在“亚麻地毡案”中判定：被告违反了如契约成立即会产生的注意义务，这种契约上的注意义务应当适用于缔约提议阶段，由此可见，缔约过失是缔约过程中当事人的过失，而这时当事人所承担的义务显然不是契约义务，而是基于诚实信用原则由法律直接规定的“先契约义务”。从先合同义务的定义可以得出这样的结论：其一，先合同义务是一种法定的义务。其二，先合同义务是一种附随义务，是缔约人为合同有效成立而实现预期利益之目的过程中理应履行的义务。其三，先合同义务是缔约过失责任赖以产生的基础，没有先合同义务的存在根本不可能产生缔约过失责任。其四，若合同的成立时间与生效时间相同，则先合同义务存在于合同成立时之前;若合同的成立时间与生效时间不一致，则先合同义务存在于合同生效时之前。其五，先合同义务产生的时间点应视具体缔约磋商情况依诚实信用原则而定。在此方面，应特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的风险。一般地说，先合同义务自要约生效后产生比较适宜，因为要约生效后便具有法律拘束力，在要约有效期内要约人不得擅自撤销要约，要约前的损失一般属于正常的交易风险。

(二)赔偿范围

　　缔约过失责任在提出之初仅为保护缔约双方的信赖利益，然而随着理论和司法实践的发展，他不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有利益。关于缔约过失责任的赔偿范围，在学术界是颇有争议的。有人认为，应适用全部赔偿的原则。另有学者认为，过失人的赔偿范围应相当于受害人因相信合同有效成立所受的损失，包括缔约费用、履行准备费用以及丧失缔约机会的损失，即以赔偿利益为原则。但是，赔偿范围不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或者被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同成立时相对人可能得到的履行利益。为了正确界定缔约过失责任的赔偿范围，应对履行利益、信赖利益、固有利益和期待利益予以区别。履行利益是指合同债务人完全履行债务时，债权人所能得到的利益。固有利益又称维护利益，它是缔约一方享有的不受缔约他方和其他人侵害的履行利益以外的人身权益和现有财产。信赖利益又称为消极利益，是指缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。信赖利益与期待利益，与正在缔结的合同本身密切相关，设合同有效成立并得以完全履行，它会从期待利益或履行利益中得到补偿。而固有利益与正在缔结的合同本身无关，它是相对独立的，固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，而只能通过缔约责任或侵权责任予以救济。本人认为，缔约过失的受害方可以在任何情况下要求损害赔偿，而不考虑合同是否有效成立，但缔约过失责任赔偿的损失有那些呢?对此情况要分两种不同的情形：一是对信赖利益的损失的赔偿，一是对固有利益的损失的赔偿。

(三)适用场合

我国学术界的一般观点认为，“只有在合同尚未成立，或虽成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任”。

   第一，从理论上来看，缔约责任不仅保护受害人的信赖利益，也保护其固有利益。而固有利益受损害与合同成立无必然联系，因为固有利益是相对独立于正在缔结的合同。

　　第二，从各国立法规定来看，一般只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。例如1940年《希腊民法典》 第198条之规定：于为缔结合同磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。此规定隐含的意思是：缔约之际因过失致相对方损失，契约已成立，也应负缔约责任，该规定只不过强调契约未成立这种情况而已。根据我国新《合同法》规定，缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件。

　　第三，从各国司法实践来看，把缔约过失责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况。例如,德国，买方在合同缔结前的说明未涉及标的物的特征或瑕疵时，可承认担保责任与缔约上过失责任的竟合，在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中，即使卖方对标的物的说明与瑕疵并无联系，也可成立缔约上过失责任。在日本主要是标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。再如我国台湾地区缔约过失责任适用情形：1.合同不成立;2.合同无效;3.缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失;4.缔约之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失。显然后两种情形下的缔约过失责任可能发生于合同有效成立的场合。

　　另外，在缔约中双方应负先合同义务，而在合同履行中，合同双方也负有因诚实信用原则而产生的告知、忠实照顾、保密等附随义务，因此缔约一方可能将缔约过失延伸至合同成立之后甚至履行时。缔约过失行为在缔约阶段即产生损害，合同有效成立后，合同一方基于同一过失继续给他方造成损害，这是缔约过失责任与违约责任并存，受害人可以分别因缔约责任与违约责任而得到赔偿。但在缔约过失行为和违约行为所造成的损失难以截然分开时，不妨统一使加害人负违约责任，赔偿受害方的期待利益，使其达到宛如合同完全履行时的利益状态。如果固有利益也受到侵害，则须另外赔偿。

缔约过失责任的性质及其构成要件

　　(一)缔约过失责任的性质

　　因缔约过失是缔约之际当事人一方的过错行为给相对人造成了损失，这种损害行为是属于侵权性质，还是违约性质?在理论上存在很大争议，主要有以下三种观点：

　　1.法律行为说。这是缔约过失责任创始人耶林的观点，他认为缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约，当事人在缔约过程中的磋商行为使得当事人 之间形成的一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有“类似契约的性质”，契约过失责任就是违背这种关系的结果，因此缔约过失行为的本质应视为违反约定的 “先合同义务”的违约行为。

　　2.侵权行为说。这种观点认为，所谓缔约上过失行为实际上是一种侵权行为，他违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务即侵害了相对人法定的固有利 益，符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担的赔偿责任属侵权责任。在此，首先要区分固有利益、期待利益和信赖利益的概念。固有利益是当事人享有的合同之外的现有财产、人身权益;期待利益是当事人在订立合同时对合同完全实现后应得利益的合理期望;信赖利益是指缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。这种观点正是将缔约过失责任的范围扩大到固有利益，而固有利益本是侵权行为法所保护的对象，这也就是说把在侵权法中当事人所负的安全注意义务融入到了违约过失责任中而成为先合同义务。我国大陆学者董安生等就赞成此种观点。

　　3.法律直接规定说。此种观点认为，缔约过失行为是法律特别规定的独立的违法行为，是一种既不同于违约责任，又不同于侵权责任的独立的责任形式。缔约过失责任同契约、侵权、无因管理、不当得利一样是债发生的原因，其责任的来源是法律的直接规定。我国学者王利明就持此种观点。以上各学说均有一定的合理性，笔者所持观点为：缔约过失责任是法定的责任，是违反法律直接规定的先合同义务而产生的，它与因违反合同双方约定的契约义务而产生的违约责任一样，同属于合同责任的范畴。

　　(二)缔约过失责任的构成要件

　　缔约过失责任是一种基于法律的规定，具有自己特点的独立责任形式，但认定民事主体承担缔约过失责任还须具备以下条件：

　　1.缔约过失责任的产生是在于缔约之际，是因为合同法和侵权法的范围存在漏洞。

　　2.当事人有违背诚实信用原则所规定的义务行为。依据诚实信用原则，是当事人之间形成了一种相互信赖的关系，他们之间互相负有保护、通知、协作、忠实等义务，而缔约过失正是以作为或不作为的形式违背了上述义务。

　　3.当事人一方的信赖利益或固有利益受到损失。

　　4.一方的缔约过失行为与另一方的信赖利益或固有利益的损失存在直接的因果关系。

　　5.缔约过失行为人主观上有过错，这种过错可能是故意也可能是过失，不同程度的过错将影响到其承担的责任后果的大小。

承担缔约过失责任的几种形式

　　在我国，由于对缔约过失责任理论研究的不足，人们对信赖利益的忽视而少发生对缔约过失责任追究的诉讼，但随着改革开放的深入，市场经济体制的完善，迫切地要求法律对当事人在缔约过程中的保障，促进市场经济的发展，维护市场交易的安全。根据现行《合同法》第42条、第43条，《民法通则》之规定及司法活 动来看，本人认为，缔约过失责任应适用于以下几种情形：

　　(一)合同不成立。

　　合同因一方当事人的故意或过失而不成立，另一方因信赖合同有效成立而遭受损失的，过错方应赔偿对方的损失。具体包括：(1)假借订立合同，恶意进行磋商的。所谓恶意磋商，是指一方当事人假借订立合同，以损害对方当事人为目的，恶意进行磋商的行为。假借订立合同恶意进行磋商，虽然在现实生活中并不普遍，但也并非鲜见。一些企业和个人为了谋取不正当利益，以签订合同为名，于他人进行磋商，以套取他人经营信息，或者以拖延时间的方式使对方丧失订约机会等损害了谈判对方的利益。(2)擅自撤回要约给相对方造成损失的。一方一项意思表示符合要约的构成要件，不论是口头形式，还是书面形式，都会发生法律效力。一般认为，凡要约人在要约到达受约人之后撤销或变更要约，由此给受约人造成的损失，应当由要约人赔偿。但是，如果绝对禁止要约人撤回、撤销或变更要约，对要约人未免苛刻也不符合商品交易的实际情况，所以法律也赋予要约人在一定条件下，即在受约人承诺前有限的撤回、撤销要约或变更要约的内容。(3)要式合同。实践合同对合同的形式由特定要求，双方已经就合同实质内容协商一致，但因一方过失，为具备合同成立形式要件或未实现实际交付，致使合同不成立，过失方应负赔偿责任。

　　(二)合同无效或被撤销。

　　合同无效或被撤销的法律均导致合同自始无效，即无效溯及既往，自合同成立之时就无效，而并非从被确认或被撤销之时起无效。正因为合同自始无效，故合同约定的义务对当事人无约束力，当事人依合同取得的财产和利益应恢复到合同成立之时的状态。如果因当事人的过错造成对方的损失，须予以赔偿。但根据《合同 法》第59条之规定，在当事人恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的情形下不适用于缔约过失责任。

　　(三)无权代理。

《民法通则》规定，对于无权代理行为，只有在经被代理人追认或表见代理的场合，被代理人才承担民事责任，除此之外，则由行为人自己承担民事责任，而行为人向第三人承担无权代理责任的依据是什么呢?对此有许多学者认为，行为人是依侵权法的规定向第三人负责赔偿。但从司法实际来看，这样不能充分保护第三人的利益，因为第三人在此情形下所受的损失，可能是信赖行为人有代理权而遭受的信赖利益的损失。　　

(四)违反先合同义务。

　　在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人之间具有缔约上的联系，应负有下列先合同义务。(1)互相协助义务。当事人在订立合同阶段，对方应给予必 要的便利和帮助，缔约之际，未尽协助义务而致他方财产遭受损失，应承担赔偿责任。(2)互相照顾义务。订立合同时，一方当事人应当合理顾及对方当事人和标的物的状况，使对方当事人便利地订立合同。缔约之际，未尽照顾义务而致他方财产遭受损失的，应承担赔偿责任。(3)互相告知义务。一方当事人负有对有关当事人利益的重大事项的告知义务。在缔约阶段，一方当事人应如实向对方当事人陈述商品的瑕疵，特别是影响使用效果、人身安全、表面又看不出来的瑕疵、质量情况和财产状况、履行能力等主要情事。缔约之际，未尽告知义务而致他方身体健康遭受损害的，应承担赔偿责任。(4)互相保密义务。此处的“密”特指商业秘密。商业秘密，是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施不让公众知悉的技术信息和经营信息。商业信息可以是有形的，也可以是无形的，且范围较广，表现形式多样，如技术诀窍、配方、工艺流程、营销方法、客户名单以及情况信息等。《合同法》第43条规定，“当事人在订立合 同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用”。这里的“泄露”，可以是故意向他人或者公众泄露，也可以是本因避免但未加避免而 使商业秘密由当事人一方泄露。至于“不正当地使用”，应理解为用于与订立合同无关的用途，如擅自许可第三人使用，违反商业拥有者的意愿，以“经验交流”、“技术推广”为名传播给其他人等。可见，缔约之际不尽保密义务，泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密，使对方遭受财产损失的，应承担赔偿责任。如果当事人泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的相对方的商业秘密，即使合同已经成立了，也不影响当事人对缔约过失责任的承担，因为当事人泄露或不正当使用的商业秘密是在订立合同过程中知悉的，而不是在合同成立之后知悉的。

　　(五)违反其他基于诚实信用原则产生的行为。

　　这是指当事人违反诚实信用原则，在订立合同的过程中存在欺骗对方当事人的行为。诚实信用原则作为民法的基本原则，不仅适用于民事主体从事一般的民事行为，更适用于民事主体之间订立合同的行为。如果一方当事人违背诚实信用原则，于缔约期间，给对方当事人造成损失的，则应当承担损害赔偿责任，赔偿对方当事人因此受到的损失。在现实生活中，违背基于诚实信用原则产生的行为表现形式各种各样，法条中不可能面面俱到，详加规定。但只要是在合同订立过程中出现此种情形，均适用本款规定。

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