| 问题 | 识别 |
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一、概念识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。 国际私法中的识别问题最早是由德国法学家卡恩(Franz Kahn)和法国法学家巴丁(Bartin)相继于1891年和1897年提出的。卡恩和巴丁都认为，即使两个国家规定了相同的冲突规范，但由于两国对冲突规范中的法律概念有不同解释，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规范。卡恩将这种冲突称为“隐存的冲突”，巴丁称其为“识别的冲突”。 二、识别冲突产生的原因一般认为，识别冲突的产生主要有以下几种原因： (1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。如前所述英国奥格登案。 (2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。也就是说，即使各国冲突规范表面上相同，但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致，也会导致适用不同的法律。例如，各国一般都规定，“不动产适用不动产所在地法”，但对于什么是不动产各国理解不尽一致。 (3)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。例如，关于时效问题，一些国家将其归入实体法部门，并对有关时效的冲突适用有关实体法律关系的准据法；另一些国家却将其归入到了程序法部门，并根据程序问题一般适用法院地法的原则，要求对时效的冲突适用法院地法加以解决。例如英国法认为防止诈欺法、消灭时效、抵销、举证责任、诉权、决定原告和被告的规则、优先受偿次序的规则、损害的计算、共同债务人的分担等，都应归入程序法部门。 (4)由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。目前如许多国家有占有时效制度，但中国目前仅有诉讼时效制度而没有占有时效制度，因而在识别上也可能产生冲突。 三、识别的对象在运用冲突规范的过程中，对哪些问题的定性或解释才归入识别的对象，对此也有不同认识。传统的观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。但也有观点认为，举凡在适用冲突规范的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加以识别。这中间尤其是对连结点的解释更是如此。不过，从严格意义上讲识别既然是作为援引哪一冲突规范的前提来认识，应该认为前一种观点是正确的。 四、识别的依据如前所述，对要解决的问题进行定性或分类是法官援引冲突规范时应首先进行的一个步骤，以决定援引哪一冲突规范。但各国往往对同一事实构成作出不同的定性或分类，导致“识别的冲突”经常发生。故识别依据什么标准进行就非常重要了。由于识别问题本身的复杂性，立法中明文规定识别依据的国家较少，识别的依据主要由法官自由裁量。但为了不致让法官进行“不诚实的识别”，学者们提出了不同的主张。 (一)法院地法说此说认为应依据法院地国家的实体法进行识别。它由德国学者卡恩和法国学者，巴丁首倡，为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。1992年《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法》第3条则在立法上明确采用该主张。它规定，如果对于所适用法律的确定取决于对某一司法制度或某一法律关系如何进行识别，则依罗马尼亚法律所作的识别为起决定作用的法律识别。 (二)准据法说此说为法国的德帕涅(Despagnet)和德国的沃尔夫(wolff)所主张。他们认为，用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。因为准据法是支配法律关系的法律，如果不依照准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。但是识别既然是决定适用哪一冲突规范以确定准据法的前提，因而在决定援用哪一冲突规范以前，准据法又何从谈起?因而依准据法进行识别就难免陷入逻辑上的错误，所以支持这一主张的学者不多。但对已经被指定为准据法的外国法的解释，目前大都主张应依该外国法进行。 (三)分析法学与比较法说此说为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。他们认为，对于要识别的事实的性质应该依据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行。但反对者认为，这种主张过于理想化，是不现实的。因为识别冲突之所以产生正是因为各国对同一事实的性质的认定有不同的理解，如果能形成所谓的“一般法律原则”或“共同认识”的话，就不会有什么识别冲突的问题产生了。但此说并非全无道理。前面讲到的“新法院地法说”或识别亦得兼顾国际私法的概念，便包含有这种意思。 (四)个案识别说上述三种学说是识别应依据的法律的主要主张。但它们均各有优劣，而司法实践中遇到的问题千差万别，坚持其中任何一种而完全否定其他两种，都不能解决所有识别上的困难，于是如前苏联学者隆茨和德国学者克格尔(Kegel)等人便提出了“个案识别”的主张(又被称为“个案定性说”)此说认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。但反对者如匈牙利学者萨瑟指出，这种主张过于灵活，使识别的标准处于不稳定之中，陷入了不可知论。 (五)功能识别说此外，反对概依上述前三种学说中的任何一种所指的法律为识别依据的，还有德国学者纽豪斯(Neuhaus)，他认为早先提出的三种学说都从“法律结构上”来解决识别问题(即“结构识别”)，很难超脱各个具体法律规则的界限，从而导致本可有效的婚姻成为无效，本可取得死亡人遗产的生存遗孀失去取得其遗产或更多的遗产的权利。故提出了“功能识别说”，即按各个制度在法律生活中的功能来定性。方可避免上述不应有或不公平的现象发生。①但正如纽豪斯批评克格尔等的“个案识别说”为“利益法学”一样，他的这种主张也是一种“利益法学”，而且同样会使识别标准处于不稳定之中。
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