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问题 自卫行为
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自卫行为形式

自卫行为有两种形式,即正当防卫和紧急避险。

正当防卫,是指为了保护本人或者他人人身或财产免受正在进行的不法侵害,而对侵权行为人采取的必要的防卫行为。正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害人所采取的必要而适度的制止其不法侵害的防卫行为。

紧急避险,是指为了使本人或者他人的人身或财产免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人较小财产损害的行为。紧急避险是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而给第三者的另一较小或同等的合法权益造成侵害的行为。

刑法学说和民法学说关于正当防卫和紧急避险定义最重要的区别是在行为的目的方面,更具体地说,是行为的目的是否包括保护国家利益。民法学说都认为行为的目的是为了保护本人或者他人的合法民事权益或者公共利益,而刑法学说都认为行为的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。民法学说未将保护国家利益作为行为的目的。

我国与其他国家和地区关于正当防卫和紧急避险立法比较

我国民法和刑法关于正当防卫和紧急避险的规定

1.关于正当防卫

我国民法关于正当防卫的立法是民法通则第128条、侵权责任法第30条。其规定是③:因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。 我国刑法第20条关于正当防卫和紧急避险的规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

2.关于紧急避险

我国民法关于紧急避险的规定是民法通则第129条、侵权责任法第31条。其规定是:因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。我国刑法第21条关于紧急避险的规定是:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

可见,我国刑法的规定比民法的规定明确、细致得多。尤其是对什么是正当防卫和紧急避险进行了明确的界定。

德国民法和刑法关于正当防卫和紧急避险的规定

1.关于正当防卫

德国民法典第227条(正当防卫)规定:( 1)为正当防卫所必要的行为不是不法的。(2)正当防卫,是指为使自己或他人免于遭受现时的不法攻击而有必要进行的防卫。德国刑法典关于正当防卫的规定是第32条和第33条。第32条正当防卫规定:1)正当防卫不违法;2)为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为是正当防卫。第33条防卫过当规定:防卫人由于慌乱、恐惧和惊吓而防卫过当的,不负刑事责任。

2.关于紧急避险

德国民法典第228条紧急避险规定:为使自己或他人免于遭受他人的物所引起的急迫危险而毁损或破坏他人的物的人,如毁损或破坏为避开危险所必要,且损害并非与危险不相当,则不是不法地实施行为。危险系因行为人的过错而引起的,行为人有义务赔偿损害。德国刑法典关于紧急避险的规定是第34,35条。第34条(阻却违法性的紧急避险)规定:1.为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为不违法,但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。2.仅在行为属于避免该危险的适当的措施的情况下,方可适用本条的规定。第35条(阻却责任的紧急避险)规定:( 1) 为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险,不得已而采取的违法行为不负刑事责任。在因行为人自己引起危险或因其处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内,不适用该规定;但是如果不顾及某一特定的法律关系行为人也须容忍该危险,则可依第49条第1款减轻处罚。( 2) 行为人为行为时,误认为有第1款规定不负责的情况,仅在他能够避免该错误时,才予处罚。可依第49条第1款减轻处罚。

台湾地区民法和刑法关于正当防卫和紧急避险的规定

1.关于正当防卫

台湾民法第149条规定:对于现时不法之侵害,为防卫自己或他人之权利所为之行为,不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者,仍应负相当赔偿之责。台湾刑法第23条阻却违法事由(三)——正当防卫规定:对于现时不法之侵害,而出于防卫自己或他人之权利之行为,不罚。但防卫行为过当者,得减轻或免除其刑。

2.关于紧急避险

台湾民法第150条紧急避难规定:I因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为,不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要,并未逾越危险所能致之损害程度者为限。II前项情形,其危险之发生,如行为人有责任者,应负损害赔偿之责。台湾刑法第24条阻却违法事由(四)——紧急避难规定:I因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之紧急危难而出于不得已之行为,不罚。但避难行为过当者,得减轻或免除其刑。II前项关于避免自己危难之规定,于公务上或业务上有特别义务者,不适用之。

正当防卫和紧急避险的民事立法建议

在《物权法》与《侵权责任法》相继颁布实施后,我国的民事立法已基本完备,下一步是对民法通则及各民事单行法进行整理,编纂民法典了。关于正当防卫和紧急避险的民事立法建议,涉及两个层面的问题:一是立法模式。即关于正当防卫和紧急避险的规定置于民法典的什么位置了。二是具体制度的构建。即如何规范正当防卫和紧急避险的构成要件及防卫过当和避险不当的责任。

(一)关于正当防卫和紧急避险的立法模式

从我国学说对于正当防卫和紧急避险阐述来看,正当防卫和紧急避险有双重身份,一是作为民事权利的保护方法,二是作为侵权责任的免责事由。而我国现行民事立法是将正当防卫和紧急避险作为侵权责任的免责事由来规定的,这对判断行为人是否应该承担责任来说具有相当的合理性。但正当防卫和紧急避险首先是一种权益保护的方法,其关注点是行为人可以采取适当的行为保护自己或他人的合法权益,因此正当防卫和紧急避险本质上是一种权利,置于民法典总则编“民事权利的保护”一章较为合适。这种立法模式有德国民法典、我国台湾民法等为例。我国民法至今没有自助行为的规定,编纂民法典时应将自助行为与正当防卫和紧急避险一并规定在“民事权利的保护”一章中。

(二)关于正当防卫和紧急避险的制度构建

正当防卫和紧急避险制度的构建包括二个方面的内容,一是正当防卫和紧急避险的构成要件,二是防卫过当和避险过当的责任承担。而正当防卫与紧急避险的构成要件则与其定义是密切相关的。前文通过对我国民法学界和刑法学界关于正当防卫和紧急避险定义的考察,发现刑法学界已达成共识,而民法学界则众说纷纭。民法学界关于各种定义的不同点,正是我们在进行制度构建时需关注的主要问题。虽然这些问题在学者们关于构成要件的阐述中有所论及,但对正当防卫和紧急避险进行界定时也有必要明确,才不致于使关于构成要件的论述成为无源之水、无本之木,也才能准确地判断行为人的行为是正当防卫还是防卫过当,是紧急避险还是避险过当,以便进一步追究相应的责任。

1.正当防卫和紧急避险各种定义的争点分析

( 1)关于行为的合理性要求

自卫行为本质上是一种权利,这种权利的行使是以限制他人的权利,甚至可能对他人造成损害的形式实现的。这就需要对行为人的权利和他人的权利进行衡量,找到一个平衡点。这个平衡点就是制止不法侵害的必要性和致他人损害的程度。行为人的行为只需要达到制止侵害的程度,或者是行为所损害的利益小于或大致相当于避免危险所获得的利益就可以了,这时行为就具有合理性,就是必要的。否则就不具有合理性,就是防卫过当或者避险过当。在紧急避险中,如果两种利益都是财产利益,则很容易用计算具体数额的办法来进行比较。但如果其中之一或二者均为人身利益,其比较甚为困难。笔者认为,首先是生命、健康利益高于一切。因避免生命、健康受到现实危险造成他人财产损害时,成立紧急避险,由受益人适当补偿。其次是两害相权取其轻。当生命出现紧急危险时,一切以抢救生命为重,即使可能对其健康利益或人格尊严有所损害,也成立紧急避险,不承担责任。

( 2)关于行为的目的

民法中规定的自卫行为,应该是为了保护民事主体的权利。民事主体一般是指自然人、法人和其他组织。从具体的行为人的角度理解,民事主体就可以分为自己和他人,因此德国民法和我国台湾民法的规定,都是“防卫自己或他人的权利”。至于国家利益、社会公共利益的保护则一般不是民事主体所能做到的。事实上,防卫人只对个人的人身或财产损害有准确的认识。在大多数情况下,国家利益、社会公共利益是不明确的,防卫人实施防卫行为所造成的损害可能超过所保护的利益,既容易造成防卫过当,又有滥用权利之嫌,使防卫失去了本来的意义。因此民法应强调保护个人的利益,将“防卫自己或他人的权利”,而非将保护国家利益和社会公共利益作为民法中的自卫行为的目的。

(3)关于行为的对象

自卫行为的对象是针对他人的不法侵害行为,这是学界一致的看法。虽然学者们在定义中对“不法侵害”是否要限定为“现时的不法侵害”有不同观点,但在构成要件的论述中都一致认为是需要限定的。因此关于正当防卫的对象可以说是没有争议的。但关于紧急避险行为的对象,如前所述,可谓仁智互见。究竟紧急避险行为针对的只是他人的权益还是他人或本人的权益了只是财产权益还是人身或财产权益了就笔者所阅资料,只有德国民法典明确规定了“毁损或破坏他人的物”,其国家和地区的民事法律没有明确规定。从法律生活的实践来看,紧急避险行为既有可能针对他人的财产,如为避免险情而毁损他人的物;也有可能针对他人的人身,如紧急医疗中为挽救生命而采取伤害患者非关键器官或身体部位的治疗。紧急避险也可能对避险人本人的财产或人身造成损害,但这种损害的承担不适用紧急避险制度规范,而是适用受益人补偿规则或由避险人自己承担。因此,紧急避险行为的对象是他人的人身或财产权益。

2.关于正当防卫和紧急避险的责任承担

《民法通则》和((}权责任法》关于正当防卫责任承担的规则是合理的。但其关于“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿”的规定,并不妥。理由有三:其一,紧急避险制度的设置本来就是为了鼓励权利人采取适当的方法保护自己的权利,如果避险行为符合紧急避险的构成要件,即使造成了他人损害,也不需要承担任何责任。只有采取的措施不当或者超过必要限度、造成不应有的损害时,才需要承担适当的责任“如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿”的规定则与紧急避险制度的宗旨相违背,尽管其表述并不要求紧急避险人对损害承担责任,但可能要求紧急避险人给予适当补偿。一般认为给予补偿在某种意义也是责任的承担。很多紧急避险行为都是出于公益或道德,在此情形下如果还要求紧急避险人给予适当补偿则更无道理。其二,在成立紧急避险的情况下,不管危险是由自然原因引起的还是由人引起的,对避险人来说是没有区别的,都会采取他认为有效的措施来避免危险。如果说为避免由人引起的危险造成他人损害时无需承担责任,那么,为避免由自然原因引起的危险造成他人损害时也无需承担责任。我国现有的规定对此作出区分是毫无道理的。其三,紧急避险作为一项免责事由侧重免除紧急避险人的责任,至于紧急避险所造成的损害由谁来承担,则不是其首要解决的问题“因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任”的规定宜置于本条末尾,并且,该规定比德国民法和台湾地区民法中“危险系因行为人的过错而引起的,行为人有义务赔偿损害”之类的规定更为全面,因为引起险情的人既可能是行为人,也可能是他人。另外,也可以由受益人给予适当补偿。这又分为两种情况:一是如果险情是由自然原因引起的,则紧急避险造成的损害可以由受益人给予适当补偿;二是如果险情是由人(包括行为人和他人)引起的,而引起险情的人又没有能力承担损害赔偿责任,则可以由受益人给予适当补偿。

3.关于正当防卫和紧急避险立法建议的条文

第N条为使本人或他人的人身或财产免受正在进行的不法侵害而有必要进行的防卫行为属于正当防卫。因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。

第N条为使本人或者他人的人身或财产免受正在发生的危险,不得已采取的致他人较小损害的行为属于紧急避险。

因紧急避险造成损害的,紧急避险人不承担责任。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任,或由受益人给予适当补偿。

自卫行为相关词条

  • 自卫权

    自卫权,是指一国在已经遭受到外来侵略和武力攻击时有进行单独自卫和集体自卫的权利。

  • 正当防卫

    根据《刑法》第二十条规定,为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。无限正当防卫,是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,仍然属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  • 紧急避险

    中华人民共和国刑法第二十一条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的损害另一较小合法权益的行为,造成损害的,不负刑事责任。紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大合法权益。紧急避险的客观特征是,在法律所保护的权益遇到危险而不可能采取其他措施予以避免时,不得已损害另一较小合法权益来保护较大的合法权益。紧急避险的主观特征是,认识到合法权益受到危险的威胁,出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险的目的,而实施避险行为。可见,紧急避险行为虽然造成了某种合法权益的损害,但联系到具体事态来观察,从行为的整体来考虑,该行为根本没有社会危害性,也根本不符合任何犯罪的构成要件。

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更新时间:2025/4/7 4:10:10