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问题 卡尔沃主义
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一、卡尔沃主义的内涵

卡尔沃主义最早是拉丁美洲国家为了挑战西方国家在投资关系上的外交保护权而产生的。早在1868年南美著名国际法学家卡尔沃（曾任阿根廷外长）在其所著《国际法的理论和实践》（Le Droit International， Theoretique et Practique）一书中，强调内外国人平等待遇的原则，卡尔沃在本书中的论述可归纳为两点，

1.主权国家，基于平等的原则，可以自由地独立地享有不受任何外国干涉的权利；

2.外国人一经被允许进入所在国，视为已默认作为该国国民看待，不能享受不同于该国国民的权利和特权，只能享受无差别待遇的权利。如受损失，只能依靠当地国内权力的救济。通称为卡尔沃主义。

二、卡尔沃主义的基本原则

卡尔沃主义就是为了反对欧洲列强的粗暴干涉，维护属地主权的完整性而提出的。其基本原则主要有三个：

(1)本国人与外国人应该享有平等的待遇，外国人在拉美不应该要求得到比侨居国公民更多的保护；

(2)外国人对于投资或其他商事争端，只能在当地法院寻求救济；

(3)各主权国家是平等和独立的，都享有不受其他国家通过武力和外交进行干涉的自由。

由此可见，卡尔沃主义出台的主要目的就是为了排斥外交保护、国际仲裁和国际司法解决，将因契约引起的纠纷交由本国法院依其国内法加以解决，进而维护属地主权的完整性，维护本国在国际社会上平等的主体地位。

三、卡尔沃主义的兴起与衰落

卡尔沃主义提出后为广大发展中国家和资本输入国所支持。特别是拉丁美洲国家不仅把这一主义的精神具体订入宪法及法律中，而且，还坚持它是美洲国际法原则。自19世纪中叶以来，拉丁美洲各国同外国投资者订立契约及同欧美各国签订双边投资协定时，均订入一个卡尔沃条款，从而使卡尔沃条款具有法律效力。当建立国际经济新秩序的运动达到顶峰时，卡尔沃主义的一系列原则甚至一度被写入一系列联合国大会的重要决议之中。

然而，从20世纪70年代开始，国际直接投资的规模开始空前扩大，包括中国在内的许多发展中国家开始大量接受国际直接投资，使输入国的经济得到了飞速发展。拉美国家由于长期坚持卡尔沃主义，排斥一切国际投资争端解决机制，特别是其排斥当时国际社会上流行的ICSIDMIGA体制的态度，严重影响到了其吸收国际直接投资。面对困境，拉美国家从20世纪80年代末开始纷纷签署BIT（双边投资协定），作为南锥体共同市场所遵循的投资自由化方法。大多数拉美国家也接受了为解决国家与私人投资者之间投资争端提供国际仲裁机制的《ICSID公约》，允许国家行使代位求偿权的《MIGA公约》，以及为在世界范围内承认和执行外国仲裁裁决提供便利的《纽约公约》。与此同时，拉美各国也都修改了国内的法律法规，接受了国际待遇标准和国际争端解决机制，以保护和促进外国投资。基于上述种种变化，许多人认为，卡尔沃主义已经寿终正寝了。

四、卡尔沃主义的复生　　

然而，正当拉美国家为高投资带来的经济增长而欢欣不已时，令人想象不到的情景发生了，随着对投资政策的放开，投资者依据各种争议解决机制提出的仲裁案件如潮水般袭来。在过去的4年里，平均每年约有30件案子。几乎所有这些案子都是投资者起诉东道国的。并且大多数被告国家都是发展中国家（70个被告国家中有58个）。目前为止拉美国家是被起诉次数最多的国家。

为了应对接踵而来的官司，拉美国家绞尽脑汁，多方寻求对策，试图最大限度的降低败诉的风险。这些对策既有程序法上的，也有实体法上的。

（一）程序策略

为处理这些案件，政府一方首先会尽一切努力争取与争端一方的投资者通过谈判来解决问题。如果此法不奏效，政府就对仲裁庭的管辖权提出异议。但是目前这些管辖权异议几乎被全部驳回。可见， 在慷慨地、不加限制地、不设例外地全盘接受ICSID管辖权的情形下， 行使管辖权异议这一抗辩权利的成功机率几乎为零。

（二）违宪审查

以阿根廷和巴西为首的拉美国家政府近年来对BIT以及依据BIT提起国际仲裁程序的合宪性问题也提出了质疑。在这里，值得注意的是，阿根廷司法机构近年在审理一个重要案件时响应了政府违宪审查的主张。该案判决指出，若涉及公共政策，阿根廷法院可以审查条约的合理性、公平性和合宪性，也就是仲裁裁决的实体内容。该判决再一次确认了即使是在案件已经被提交给仲裁庭解决并且双方当事人已排除司法审查的情况下，最高法院仍可行使作为宪法与公共政策的“守护人”的权力。为支持其决定，最高法院引用了民法典第872条。该条规定，“为实施公共政策而赋予的权力不能被排除”。据此，法院可以否决当事人达成的任何限制对公共政策事务进行司法审查的协议。这一判决表明国际仲裁庭作出的判决在阿根廷可因其“不合理”或者“违宪”而提起司法审查。在实践中，该案判决已经“对国内低级法院处理与国际仲裁有关的类似案件产生了影响……”。

（三）立法措施

在运用程序策略延缓仲裁程序和提起违宪主张进行抗辩的同时，阿根廷已经采取并正在酝酿进一步的立法措施来限制和防止投资仲裁案件的发生。一个典型的事例是，2003年， 阿根廷政府发布了一项新的法令， 废除了梅内姆政府1996年的前项法令。该命令规定有关阿根廷政府与保格罗尼集团之间的投资争端提交给国际仲裁法庭解决。国际上普遍认为，这只是阿根廷政府尝试“重新国有化”国家与投资者之间争端的第一步。显而易见，阿根廷政府正在研究方法，以收回国家对涉及政府与企业的争议的管辖权与控制权。至此，“卡尔沃主义”最终重归故里，“ 卡尔沃主义”在经历了短暂的沉寂以后又开始复苏。

五、卡尔沃主义发展历程的启示

卡尔沃主义从提出到现在经历了一个半世纪，在这漫长的历程中，其内涵及意义已经发生了巨大的变化。早期的卡尔沃主义是解决投资争端的一种极端方式，带有浓重的地方保护主义色彩。这种完全排斥国际司法和国际仲裁的行为与世界经济的发展背道而驰，拉美国家在20世纪后半叶的落后便是有力的证明。

随着世界经济融合的发展和南北差距的缩小，卡尔沃主义的性质也在悄然发生着变化。过去卡尔沃主义是作为抵制发达国家推行帝国主义经济的一种手段而存在的，然而，上世纪末本世纪初，作为新自由投资制度最狂热的支持者的美国竟被16 次推上国际仲裁庭，而加拿大也有13起之多，这些案件都使它们开始意识到自己不仅是世界上主要的资本输出国，同时也是主要的资本输入国，要改变自己面临的不利局面就必须尝试站在资本输入国的立场上思考问题，于是便有了发达国家纷纷修正它们的BIT 项目的举措。由此可见，卡尔沃主义的复苏并不是一个孤立的现象，它是近年来世界各国对国际投资自由化制度，特别是对国际投资条约全面接受国际仲裁的缔约实践所进行的深刻反思。
可以肯定的是，在可预见的未来，卡尔沃主义复苏的潮流将会继续，不过它不可能完全恢复到它最初的状态。它会以一种修正后的模式复活，最终达到投资者与东道国之间的利益与权利的平衡。理由有两方面：一方面，已如前述，卡尔沃主义的复苏不单是发生在某一国家或者某一地区的现象，而是在世界范围内发生的一个比较普遍的现象。这样一种全球性潮流是不太可能在短时间内逆转和消失的；另一方面，从根本意义上说，卡尔沃主义死亡与再生的经历暴露了传统的卡尔沃制度以及现行的占主导地位的投资自由主义制度的根本缺陷；即东道国与外国投资者之间权利与义务的不平衡性。

六、卡尔沃主义与用尽当地救济原则的区别

传统国际法认为，当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关，按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。这一观点被归纳为用尽当地救济(exhaustionoflocal remedy)原则，成为国际习惯法的重要组成部分。

在国际投资法领域，卡尔沃主义常常与用尽当地救济原则联系起来。由于两者都反对外国投资者的母国滥用外交保护等机制干涉东道国内政，在一定程度上保护了东道国的司法主权和经济利益，这两种理论都在较长时期内被用作发展中国家寻求经济独立、对境内的外国投资者实施管制的国际法依据。

然而在实际上，尽管卡尔沃主义和用尽当地救济原则有一定的相似之处，但两者的差别是根本性的:

1.在具体实现方式上，卡尔沃主义主张以在法律、条约或投资契约中嵌入卡尔沃条款(CalvoClause)，明确要求外国投资者放弃本国的外交保护，排除了国际司法解决的可能性；而用尽当地救济原则并不否认资本输出国的外交保护，只是强调东道国当地救济措施相对于外交保护等国际手段的优先性。

2.从根源上来说，两者不同的利益导向和理论依据是导致这种分歧的主要原因。卡尔沃主义从绝对的国民待遇原则出发，主张外国人在东道国享有的权利应当与本国国民平等，而外交保护与国际仲裁等方式将对于外国人的保护上升到国际层面，是一种不可接受的超国民待遇。对于六七十年代的拉丁美洲发展中国家，其制度建设与经济发展都不尽完善，难以对投资者的利益进行超出本国标准的保护。若放任投资者的母国以“国际标准”等要求行使外交保护，则东道国的国家主权与经济利益都会受到严重威胁。卡尔沃主义产生于这一历史时期，在一定程度上也起到了保护第三世界国家经济起步发展的作用。
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更新时间：2025/4/7 5:31:55