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问题 贪污罪既遂与未遂的认定
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一、贪污罪的认定

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

(一)贪污罪的犯罪主体

贪污罪的主体是特殊主体，是国家工作人员以及以国家工作人员论的自然人。刑法笫 382条规定，构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。国家工作人员是贪污罪主体中的基本类型。根据刑法第93条规定和我国的现行司法解释，国家工作人员主要有：

1、绝对国家工作人员。根据我国宪法和有关行政法规—的规定，国家机关工作人员包括在国家权力机关，即各级人民代表大会及其常务委员会以及各级人民代表大会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构中从事公务的人员；国家行政机关中从事公务的人员，即在中央和地方各级政府及其下属机构、办事机构中从事公务的 人员；国家司法机关中从事公务的人员，包括在审判机关与检察机关中从事公务的人员，即在各级人民法院及其派出的审判机构和各级人民检察院机构中的工作人 员；中国共产党各级机关及其派出机构中从事公务的人员；中国人民政治协商会议各级机关及其派出机构中从事公务的人员。

2、准国家工作人员包括：①国有公司，企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员(刑法93条第二款)。国有公司、企业仅指国家全民所有的公司、企业。国 家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是刑法意义上的国有公司。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医 院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财 务职责的人员。②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；非国有的公司、企业、事业单位、社会团 体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的 中外合作企业、中外合资企业、股份制企业等。

委派的确认：“委派”即任命、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名等。不论 被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、 事业单位委派，代表上述机关在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管 理等工作的人员，应当以国家工作人员论。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强 对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事 上述公务的人员。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的 人外，不以国家工作人员论。

委派的特征：一是委派的有效性，即必须是国家机关。国有公司、企业、事业单位的委派，而非私人委派。 二是委派的合法性，即以上委派单位只能在其合法权限内 进行。而非越权委派。三是委派的隶属性，即委派单位与被委派人之间存在着行政上的隶属关系，受托人要接受委派单位的领导、管理、监督，两者之间是领导与被 领导、命令与服从，管理与被管理的行政隶属关系，而非民事法律关系上的委托。四是委派内容的公务性，即委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事领导、监 督、管理等活动，一般应具有并行使对国有资产的监督、管理权力。

3、其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法 律、法规被选举、被任命从事公务的人员。主要包括：①人民陪审员；②由法律、法规授权行使 行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；③受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机构的工 作人员。2000年4月29日全国人大常委会通过了《关于刑法第93条第2款的解释》认为村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、 优抚、扶贫、移民、救济等行政管理工作人员也以国家工作人员论，但其中村民小组长不属于贪污的主体。

4、受国家机关、国有公 司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。刑法第382条第二款规定“受委托管理、经营国有财产”，是指承包、 租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。“委托”是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结 果，由委托者承担。国有财产也不是一般意义上的公共财产，而是公共财产中的一部分，如受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理公共 财产的人员，如果所经营的财产中没有国有财产的成分，不能成为贪污罪主体。

(二)贪污罪中“利用职务上的便利”

“利用职务上的便利”是指行为人利用自己职权范围内的权力和地位所形成主管、经手、管理公共财物的便利条件。首先，行为人在自己的职权范围内具有主管、经 手、管理公共财物的职权。“主管”通常是指具有调拨、安排使用或者以其他方式支配在自己主管单位公共财物的职权，主管的最大特征是不直接经手公共财物。但 可以调拨、支配，主管主要指领导人员的职权。如厂长、经理，公司的董事长等具有支配单位财物的职权。“管理”是指具有保护、保管公共财物等职权，管理者 在管理期间享有对特定财物的处置权。如单位会计、出纳等。“经手”是指具有领取负责保存、支出等经办公 共财物的职权。如单位的采购人员具有领取、报销业务经费和出差时经手公共财物的便利。其次，行为人在自己的职权范围内或者利用本人地位所形成的便利条件， 假借合法形式进行。

(三)贪污罪的主要手段

1、侵吞，即将自己合法管理、控制下的财物非法变更给自己或者第三者的一种行为。这种变更一般无须借助他人的行为而由财物的管理者或者控制者自己直接完成，”而且在变更时无须领会他人的意志。实践中表现为以下几种情况：

一 是将自己管理、控制下的公共财物公然地直接非法占有。二是将自已管理或控制下的单位财物非法转移给他人。如某单位领导为了更新自己的手提电脑，将单位配 发给自己价值数万元的手提电脑送给其关系好的朋友，然后谎称电脑丢失，向单位申请重新配备的行为。三是将自己管理、控制下的公共财物占为己有，公然挥霍、 赌博等；四是将自己经手管理的公共财产隐瞒不报非法占有。如某单位仓库管理员在与前任管理员办理接任手续时，发现库房中有部分器材只有型号，而没有记明确 切数量，他接任后将没有明确数量的器材私自拿回家供个人使用，几年后他在离岗时也没有将拿回家使用的器材向后任者移交，这种行为，就属于“侵吞”行为。五 是将自已经手、管理、控制的公共财物非法截留、扣押。

2、窃取，贪污罪中的窃取仅仅限于行为人利用职务上的便利，使共同管理或者共同经手人在不被发觉的情况下秘密非法占有单位财物的行为，这就是我们常说的监守自盗；

3、骗取，就是行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或者隐瞒真象的方法，使他人自愿将其主管、管理或经手的单位财物交付给行为人。如单位会计虽然持有现金，但要实现贪污，往往是通过做假账欺骗领导和单位来实现，此时行为人的犯罪手段就是骗取。

4、其他手段，是指以上手段以外，用其他手段贪污公款的行为。这主要是利用高科技手段进行的犯罪，如银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息，证券人员利用电脑侵吞股金、红利等作案。

（四）贪污罪中的“从事公务”

“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职务相关的公共事务，以及监督、 管理国有财产的职务活动。它至少具有三方面的特性：第一，公务活动具有依属性。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体是公务活动产生和 存在的基础，离开了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这个基础，就无所谓“公务活动”，第二，具有管理性。即公务活动实质上是一种对公共事务 的管理活动。这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是社会事务和集体事务，其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩 序有关的各种事务的管理。第三，公务活动总是与行为人一定的职务身份相关联。具体的行为人具有一定的职务身份性，行为人的这种职务身份性，是通过选举、任 命、聘用或受合法委托而取得的，是一定职权和职责的表现，它是行为人从事公务活动的前提。如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不可能是公务活 动。

二、贪污罪既遂与未遂的认定标准

关于贪污罪既遂与未遂区分标准问题，刑法理论上存在以下三种不同观点：一是失控说。该说主张贪污罪既遂的标准应当以公共财物的所有人失去对公共财物的控制为标准，即以是否实际失去 财物支配权作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。二是控制说。该说主张贪污罪既遂的标准应当以行为人取得对公共财物的实际控制与支配为标准。三是占有说。该说主张贪污罪既遂的标准是行为人实际非法占有了公共财物，即实际取得财物。

我认为，失控说扩大了贪污罪既遂形态范围，从而变相加重了行为人的刑事责任；占有说忽视了贪污犯罪形式的复杂性，缩小了贪污罪既遂形态范围，可能放纵贪污犯罪；控制说既考虑所有人对财物的失控，又考虑行为人对财产的控制，抓住了财物被非法占有的实质，不仅成为刑法理论界通说，而且符合立法原意，也有司法解 释和有关规范性文件作为依据。如最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公 共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”最高人民法院、最高人民检察院2010年1月1日印发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第1条第2款规定，所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。全面准确理解这里的“实际控制”，应当注意以下几点：一是行为人对财物的“实际控制”，意味着财物既脱离了所有人的实际控制，又排除了第三人的实际控制。二是“实际控制”并非仅指财物完 全转移到行为人手上。如票据、信用卡等财物，行为人虽未实际取得现金，但已使财物所有权人丧失了对该财物的实际控制，而行为人已经现实地具有随时支配财物 的可能性时就形成实际控制。三是实际控制财物，并非仅指行为人将财物非法据为己有，还包括转给其亲戚、朋友或者其他单位及个人非法占有。对此，前述《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款就明确指出，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。

三、贪污罪既遂与未遂的认定

所谓贪污罪的既遂，是指行为人所故意实施的非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果。因此，认定贪污罪既遂与否，应把握以下两点:

1、看行为人的贪污行为，是否符合贪污罪构成要件的特征。其中，衡量非法占有的标准，是行为人是否实际已非法占有了公共(国有)财物或非国有单位的财物。如果已实际非法占有了，即视为既遂。

2、看行为人的贪污行为，是否造成了客观的危害结果。其中，衡量造成了客观危害结果的标准:一是贪污数额实际上已达到5千元;二是贪污数额虽然实际上尚未达到5千元，但客观上存在贪污情节较重的事实。

对于符合上述两方面的贪污行为，就可以认定为贪污罪既遂。

所谓贪污罪未遂，是指行为人已经着手实行贪污犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征是:(1)行为人已着手实施贪污行为;(2)行为人还没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权;(3)没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物实际控制权的原因，是由于行为人意志以外的原因。

因此，正确认定贪污罪未遂时，除掌握其特点外，还应注意以下问题:

1、认定行为人还没有取得对公共(国有)财物或非国有单位财物的实际控制权或所有权的标准，是看公共(国有)财物是否已经被行为人非法占有或者已经被行为人非法取得。也就是说，行为人是否实现了其贪污犯罪的故意内容或达到了其主观上的预期希望或形成了客观行为与主观故意的相互一致。2、对于一般的贪污未遂行为，如果属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的或具备其他免予刑事处罚量刑条件的处。一般不以贪污罪论3、对于符合下列情形的贪污未遂行为，仍应以贪污罪论处，

(1)贪污数额巨大:

(2)为首组织策划共同贪污的;

(3)毁灭罪证逃避侦查的;

(4)为掩盖贪污罪行，而嫁祸于人的;

(5)企图贪污特定款物造成恶劣影响的;

(6)有证据证实其犯罪而拒不供认的;

(7)打击报复报案人或举报人的;

(8)其他贪污情节严重的行为。
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更新时间：2025/4/7 6:33:56