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问题 贩卖毒品罪既遂与未遂认定
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一、贩卖毒品罪既未遂争议

贩卖毒品罪是指违反毒品管理法规，转手倒卖或销售自制的鸦片、海洛英、吗啡、大麻、可卡因或国家管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品，精神药品的行为。

世界各国面对日益严重的毒品危害，均在各项禁毒立法中，将贩毒作为重点打击的目标。美国在1987年国会通过的一项反毒品法案中，对贩毒可判处5-10年有期徒刑，严重者可判处40年至无期徒刑。对在学校距离1000英尺内贩毒的罪犯，要加倍判处刑罚，以保护青少年和儿童。对用其他犯罪手段或邮寄方法贩毒的从严打击。马来西亚法律规定，贩卖鸦片1000克，大麻200克，吗啡15克，海洛英15克以上的将被判处死刑。伊朗从1988年开始发起禁毒运动，规定贩卖海洛因，吗啡30克，鸦片5000克以上者，判处死刑。此外，土耳其、埃及、印度尼西亚、沙特阿拉伯、斯里兰卡、泰国等国家的法律规定，对贩卖毒品的严重罪犯，可以判处死刑。希腊、澳大利亚、尼日利亚、英国、日本等国的法律规定，对贩卖毒品罪最高可处终身监禁。近年来，俄罗斯、尼泊尔、古巴、印度等许多国家也都修订了禁毒立法，对贩毒罪规定了极严格的刑罚。

贩卖毒品罪是明知是毒品而故意实施贩卖的行为，其犯罪主体是一般主体，主观方面表现为故意，侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和公民的身心健康，客观方面表现为非法销售毒品或以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。

在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。

有学者认为，贩卖毒品罪的既遂，只要是实施了贩卖毒品行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。

有学者认为，贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂。至于转移毒品后行为人是否已获取了利益，则并不影响既遂的成立。

有的学者认为，贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂，而无须必须卖出获利。

上述三种观点中，第二种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第一，三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第二种观点主张的"毒品转移说"使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第一，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。

二、贩卖毒品罪犯罪既遂形态

从刑法第三百四十七条第一款的规定来看,贩卖毒品罪只要求行为人有贩卖毒品之行为即构成犯罪,而不要求出现物质性的犯罪结果,因此属于行为犯。那么具体到行为犯又是如何定义的呢？在学理上也有多种不同的解释：

1.行为犯也称举止犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就会构成既遂的犯罪形态[5]。该定义可称为举动犯说，即将行为犯视为举动犯，认为只要一着手实行构成要件行为就成立犯罪同时达到既遂，这种观点排除了行为犯成立未遂的可能性，是不切合实际的。例如脱逃罪，虽然不要求危害结果的发生，但并非只要行为人有脱逃行为就成立既遂，如果行为人没有脱逃至脱离监控，就不能成立既遂，而只能成立犯罪的未遂，因而将行为犯缩小为举动犯是不妥当的。

2.行为犯是指以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪。只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为齐备，犯罪即为既遂形态。该定义将行为的完成作为既遂的标准，将行为犯的行为视作一个动态发展的过程，从而为未遂的成立留下了余地，并以此与着手实行犯罪即达既遂的举动犯区别开来，这一点是值得肯定的。但这一定义称行为犯是“以危害行为的完成作为犯罪客观方面齐备标准的犯罪”也不是没有问题的，以论者的观点，如果危害行为没有完成，犯罪客观方面的要件就没有齐备。但是，任何行为如果不齐备犯罪构成的客观方面要件，是不能成立犯罪的。成立犯罪，前提就是行为具备包括犯罪客观方面在内的四个方面的要件，四者缺一不可。如果连犯罪都不成立，更谈不上成立既遂。论者的错误在于没有认识到基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的差别。

3.行为犯是指构成要件的具备与行为的终了同时发生，分离于行为的结果不单独出现的构成要件。如伪证、诬告等，他们的成立并不需要误判或者误捕的结果，其可罚性也不以后者为要件。该定义深刻揭示出行为犯之构成要件行为在时空上独立于结果，有利于把握其行为属性，这一点是非常可取的。另外，该定义强调行为犯的构成要件不包括危害结果，这也是正确的。但这样定义也存在问题：没有将举动犯与行为犯区别开来，其内容反而包括了行为犯和举动犯。

4.行为犯，是指以侵害行为的实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而成立犯罪既遂状态的犯罪。前者如强奸罪、煽动分裂国家罪等；后者如诬告陷害罪、伪证罪、偷越国境罪等。该定义与第三种定义一样，没有将举动犯与行为犯区别开来，另外，在表述上也有不科学之处。所谓“以侵害行为的实施作为构成要件的犯罪”，完全能够覆盖所有犯罪类型，因为所有的犯罪都以侵害行为的实施作为构成要件。没有侵害行为，就没有犯罪可言。

上述行为犯的定义，大多数都是以结果犯为参照对象而确立的，此外，都不要求以危害结果的发生作为犯罪成立或犯罪既遂的标准，这是它们的相同之处。但它们之间的区别也是显而易见的。

笔者认为，所谓行为犯，是指刑法分则规定的基本的犯罪构成不要求有危害结果的发生，只要实行行为一俟完毕，基本构成要件即为齐备的犯罪类型。这一概念的特点是着眼于行为犯基本构成之特征，强调行为犯的基本构成不要求危害结果，而是取决于实行行为本身。如果以修正的犯罪构成为标准，行为犯和结果犯之间，实际上没有什么界限。虽然基本构成要件齐备即为既遂，但基本构成要件不等于既遂，既遂是基本构成要件齐备的结果，因而不存在逻辑上的缺陷。

行为犯的定义表明了行为犯的最基本特征，可以视为是行为犯的基本构造。同时，行为犯作为一种犯罪类型，也应当具备犯罪构成的四个方面的要件。本文讨论的犯罪未遂问题则表现在犯罪的客观方面。

行为犯的客观方面，除了不要求危害结果之外，即使在构成要件行为(实行行为)本身的属性上，也有自己的特点。如果不持“行为犯即举动犯说”，一般都认为在行为犯的基本构成样态下，行为犯的行为具有过程性，即并非着手即能完成。但是，对于行为犯的过程性如何具体说明，却并非没有斟酌的余地。一般认为，行为犯只有当实行行为达到一定程度，才能充足基本的构成要件。具体而言，在这种犯罪中，既遂形态的形成，有一个从量变到质变的过程，例如在脱逃案件中，并不是只要犯人或人犯一开始脱逃，就构成脱逃罪的既遂，而只有当其逃离羁押机关的控制范围以后，才能以脱逃罪的既遂犯论处。这种观点可称为“程度说”。笔者认为，这种观点的出发点在于区别行为犯与举动犯，从这方面来说是可取的。毕竟，举动犯一着手即产生质的飞跃，而行为犯从量变到质变，中间有一个发展的过程，也即有一段着手到既遂的距离。

但是，“行为发展到一定程度”毕竟只能说明行为具有过程性，只是对行为过程性的质的说明，而不是量的具体诠释。到底要到何种程度，才能说明行为齐备了基本犯罪构成的客观方面的要件呢?有的学者说“如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成”。但问题是，法律对行为犯的过程进行程度既没有总则性的规定，也未在刑法分则中具体体现，说“法律要求的程度”等于是没有说。也有人认为行为犯是以犯罪行为的最后一个举动的完成作为既遂的标志。这里举动指的是自然意义上的动作，但即使是举动犯，也不见得只有一个“举动”或“动作”，如运输毒品罪是举动犯，运输行为却可能是一系列的“举动”构成，因此，这一观点并未说明过程性之进行程度。况且，所谓最后一个举动到底是法律所要求的最后一个举动还是行为人所预定的最后一个举动，也是不得而知的。

笔者认为，行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程，如果行为已现实侵害了合法权益，就认为达到了相应的程度，可以认为基本构成要件行为已经完成。以组织他人偷越国(边)境罪为例，由于本罪侵害的客体是国家对国(边)境的正常管理秩序，只有对国(边)境秩序已经造成侵害，才能认为本罪已经达到既遂，如果行为人只是组织了一批人，并收取了他人的费用，还不能视为行为已经完成，因为此时尚未对国边境秩序造成侵害，只有当行为人偷越国(边)境时，才能认为行为侵害了国(边)境秩序，从而才能视为本罪的行为已经完成。仍以上面提到的脱逃罪为例，很多学者都只说明了要求行为人脱逃至脱离国家司法机关监管的程度，而没有说明理由。笔者认为，脱逃罪侵害的客体是国家监管机关的监押管理秩序，只有脱逃至脱离国家司法机关的监管的程度，才能认为国家的监押管理秩序已经受到了现实的侵害。

另外，笔者要补充说明的是，行为犯行为的过程性是相对于举动犯行为的“即时性”而言的。但正如上面提到的一样，举动犯也不见得只有一个“举动”或“动作”，因而，举动犯与行为犯的区别并不是一件容易的事，很难提出一个放之四海而皆准的普遍标准。大体而言：其一，如果某罪的犯罪构成是包括两个行为的复杂犯罪构成，可以认定本罪属于行为犯而不是举动犯，行为具有过程性。这里所称两个行为，是指两个性质不同的行为。例如，强奸罪就包括暴力和奸淫两种性质不同的行为，只有这两种行为都具备时，强奸罪的既遂才能成立。当犯罪构成包括两个性质不同的行为时，自然具有行为的过程性。其二，如果犯罪构成只包括一个行为，行为是否具有过程性应当依据一般社会生活经验和行为侵害的合法权益结合考虑。

三、贩卖毒品罪既遂与未遂认定标准

具体回归到贩卖毒品犯罪上面来，笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准；而作为毒品这一特别买卖的标的物，其进入交易环节即是其出现于交易的现场。买卖的开始是以是否有要约为标志的,在这种情况下,应以行为人是否已向他人发出买毒品之要约为其是否已着手的标准。而另一方作出肯定回应，然后出卖方将毒品带至双方约定的地点时，法律所保护的客体，即国家对毒品的管理制度和公民的身心健康，已现实地受到侵害。对于行为人通过邮寄的方式向他人出售毒品的，毒品进入交易环节的时间应为行为人将毒品交寄的时间，即夹带毒品的邮包置于邮政部门的控制之下时，即应认定行为人已实施了贩卖毒品的行为。至于出卖人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则属贩卖毒品罪未遂。

这里需要说明的是，贩卖毒品的行为不宜以民事活动中的要约和承诺的方式认定“合同”的效力；在刑法中讨论的是行为人的行为是否侵害了法律所保护的客体，而不是行为人的意思表示是否达到了合同项下的一致以及怎么样的一致。从买卖一方发出要约，到毒品到场交易现场，但这一过程是行为人将犯意向外表达并积极实施的过程，应当认定为出卖人实施了贩卖毒品的行为，完成了刑法分则规定的基本的犯罪构成。也有学者将民法中的要约、承诺、所有权转移等概念照搬到毒品贩卖中的，其得出的结果必然是以毒品的实际交付方能成就贩毒行为的既遂，即毒品转移说。这样显然将贩卖毒品的既遂形态限制在一个极小的范围，而贩卖毒品未遂将成为一种常态，这是不正常的，也不利于打击日益猖獗的毒品犯罪。将毒品进入交易环节作为贩卖毒品犯罪的客观方面成就的标志，其理由具体分析如下：

1、贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。

2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以"毒品转移说"的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，放纵了毒品犯罪，显然标准过严。

3、以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，而没有现实地危害到刑法保护的客体。持第一，三种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据，只有当在交易时人赃并获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。

由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，如果正在进行毒品交易人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论。如果行为人明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖，因其主观存在诈骗他人财物的过错，应以诈骗罪论处。第四，贩卖毒品的行为人为谋求更大的利益，都会在毒品中掺假，且据报道掺假量占的比例在5-99%不等，大多数掺假量在50%以上。在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处。

在处理贩卖毒品案件过程中，经常会碰到行为人贩卖毒品被当场抓获，随即从行为人家中或租住房中搜出行为人持有的大量毒品的情况。如果以实际出现在毒品交易现场的毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定或认定为非法持有毒品。例如，某甲在贩卖毒品海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因40克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因200克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为240克，还是40克？

在现实司法实践中，原则上对于这些未到达交易现场的毒品数量也作行为人贩卖毒品(既遂)的贩毒数量。 “犯罪嫌疑人贩卖毒品时被当场抓获，随即从其单独住处搜出的毒品，可以计入贩卖数额，如犯罪嫌疑人与他人共同居住，但有证据排除该毒品系其他共同居住人所有的，亦应计入贩卖数额；间隔一段时间以后在其住处搜出的毒品，是否计入贩卖数额，应根据案件具体情况分析认定。”“犯罪嫌疑人贩卖毒品时被当场抓获，随即从其住处搜出的毒品，如该住处有其他吸毒者共同居住，搜出的毒品是否计入贩卖数额，应根据具体情况分析认定。”

其理由主要有：该部分毒品的来源，除行为人自己制造外，其来源绝对多数为购买所得，而购买大量毒品的目的也是为了出售谋利；结合行为人已经有出售毒品的实际行为，应认定行为人购买毒品是为了出售。根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。当然对于不属于贩毒行为人的毒品或是他人赠送、祖传的毒品，如数量达成法定标准，应考虑定非法持有毒品罪。

综上所述，贩卖毒品作为行为犯，当行为人实施的贩卖毒品行为达到现实地危害刑法所保护的制度和公民的人身安全时，也即是毒品进入交易环节时，贩卖毒品犯罪已构成既遂；在此之前，因行为人意志以外的原因导致其行为不能继续进行的，即为未遂。除行为人认知能力导致的对象不能犯而形成的未遂外，我们还应看到有其他情况的贩卖毒品犯罪未遂的存在，这将让我们更有力地打击毒品犯罪，维护一片无毒的净土。
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更新时间：2025/4/6 9:48:17