外汇业务
商行经营的外汇业务有:外汇存款、外汇贷款、外汇汇款、国际结算、资信调查、咨询、见证业务和结售汇业务。
问题 | 逃汇罪 |
分类 | |
解答 |
![]() 一、逃汇罪刑法条文第一百九十条 国有公司、企业或者其他国有单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,情节严重的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。 二、逃汇罪的要件1、客体要件本罪侵害的客体是国家的外汇管理制度。根据1996年1月29日中华人民共和国国务院令第193号发布,根据1997年1月I4日《国务院关于修改 (中华人民共和国外汇管理条例)的决定》修正的《中华人民共和国外汇管理条例》规定,外汇是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产: (1)外国货币,包括纸币、铸币; (2)外币支付凭证,包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等; (3)外币有价证券,包括政府债券、公司债券、股票等; (4)特别提款权、欧洲货币单位; (5)其他外汇资产。 中国外汇管理制度主要包括经常项目和资本项目管理大部分。 (1)经常项目外汇管理 所谓经常项目,是指国际收支中经常发生的交易项目,包括贸易收支、劳务收支、单方面转移等。境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内,不得违反国家有关规定将外汇扭自存放在境外。境内机构的经常项目外汇收入,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行,或者经批准在外汇指定银行开立外汇帐户。境内机构的经常项目用汇,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定,持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。境内机构的出口收汇和进口付汇,应当按照国家关于出口收汇核销管理和进口付汇核销管理的规定办理核销手续。 (2)资本项目外汇管理 所谓资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产与负债的增减项目,包括直接投资、各类贷款、证券投资等。境内机构的资本项目外汇收入,除国务院另有规定外,应当调回境内。境内机构的资本项目外汇收入,应当按照国家有关规定在外汇指定银行开立外汇帐户;卖给外汇指定银行的,须经外汇管理机关批准。境内机构向境外投资,在向审批主管部门申请前,由外汇管理机关审查其外汇资金来源;经批准后,按照国务院关于境外投资外汇管理的规定办理有关资金汇出手续。 2、主体要件本罪的主体是特殊主体,即只有公司、企业或其他单位才能构成本罪。本条规定逃汇罪的主体为国有单位,但 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将本条已作了相应修改,其中对主体范围作了扩充。 单位犯本款罪,实行两罚制,即对单位判处罚金,并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,根据情节分别处五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑。 3、主观要件本罪在主观方面只能由故意构成。过失不构成本罪。本罪是故意犯罪,要求行为人对本罪的构成要件事实有认识,包括对犯罪对象、行为性质、客体要件、因果关系等的认识。也就是说,行为人必须认识到自己的行为是在逃汇。当然,这种认识并不需要行为人了解关于逃汇的具体法规,只要行为人知道自己的行为是违法即可。 本罪虽然是故意犯罪,但并不以牟利为目的。虽然刑法学界有人主张此罪要以牟利为目的,但并未规定此罪必须有牟利的目的,而且许多行为人逃汇并不以牟利为目的。如一些单位可能为了扩大生产、购置设备等逃汇。因此以牟利为目的不是本罪的构成要件。 4、客观要件本罪在客观方面表现为违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移至境外,情节严重的行为。 所谓逃汇,是指国家机关、企事业单位、团体或者个人,违反国家外汇管理规定,将应售给国家的外汇,私自转移、转让、买卖、存放境外,以及将外汇私自携带、托带或者邮寄出境等。根据新修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第39条的规定,逃汇行为主要有: (1)违反国家规定擅自将外汇存放在境外的。根据<外汇管理条例>规定,国有公司、企业或者其他国有单位对于经常项目外汇收入,应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定及时调回境内按市场汇率全部卖给外汇指定银行,不得存放境外,不得开立外汇帐户保留外汇。所谓经常项目收入,包括出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇;境外贷款项目收入的外汇;国际招标中标收入的外汇;海关监管下境内经营免税商品收入的外汇;交通运输、邮电、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修、保险等业务及各类代理业务提供商品或服务收入的外汇;行政、司法机关收入的各项规费、罚没款等;土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇;向境外出售房地产及其他资产收入的外汇;境外投资企业的外汇利润;境外资产的外汇收入;对外索赔收入的外汇;退回的保证金等。违反上述规定,将应调回国内的外汇不调回国内,而存放境外就展这种行为的逃汇。 (2)不按照国家规定将外汇卖给指定银行的。 (3)违反国家规定汇出外汇或者携带出境的,如以投资的名义将外汇转移至国外的。 (4)未经外汇管理机关批准,擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境的。 (5)其他逃汇的行为。 以上可见,逃汇的方式很多,但并不是一切逃汇套汇行为都构成犯罪。本条关于逃汇罪的规定,只列举了两种表现方式:(l)擅自将外汇存放境外;(2)把境内的外汇非法转移到境外; 以上两种逃汇行为必须达到“情节严重”,才能构成犯罪。本条没有具体规定情节严重的标准。逃汇罪作为一种经济犯罪,衡量情节是否严重主要应从数额,同时结合其他情节综合考虑。主要包括: (1)逃汇数额的大小; (2)是否伪造和冒用有关单位的证件、印章逃汇; (3)是否国家工作人员利用职权或者勾结国家工作人员进行逃汇的; (4)是否严重影响了国家有关计划的执行,等等。 三、逃汇罪的认定立案标准公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔或者累计数额在五百万美元以上的,应予追诉。 与其他罪名的界限本罪与走私罪的界限, 1、所侵犯的客体不同。本罪的客体是国家的外汇管理制度,其与进出口贸易及其关税无关;而走私罪的客体则是对外贸易管制,后者这种管制的目的是通过对进出口货物的监督、管理与控制,防止偷逃关税及其阻止或限制不该进出口的物资进出口。它与进口贸易及其关税紧密联系在一起。 2、所侵犯的对象不同。本罪的对象仅限于外汇;走私罪的对象却比本罪广泛得多,它包括外汇在内的一切禁止或限制进出境的货物与物品或者应当缴纳关税的货物及物品。 3、客观方面的表现形式不同。本罪在客观方面表现为逃汇的行为。逃汇的外在形式是将境外取得的外汇应当调回境内而不谓回,或把境内的外汇私自转移到国外等;而走私罪的客观行为却是行为人逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄货物、物品进出国 (边)境的行为。 4、犯罪主体不同。本罪的主体是特殊主体,其仅限于国有公司、企业或者其他国有单位以及这些单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,除此之外,均不能构成本罪。自然人构成犯罪时,显然必以单位构成犯罪为前提,否则,亦不能构成本罪;走私罪的主体则为一般主体,凡达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人,均可成为本罪的主体。此外,单位亦可构成其罪。 5、本罪为具体罪名;而走私罪则为种罪名,其包括走私武器、弹药罪,走私假币罪、走私文物罪等多个具体罪名。 四、逃汇罪的处罚根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条之规定,公司、企业或者其他单位,违反国家规定,拉自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。 五、逃汇罪司法解释最高人民法院《关于审理巴购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.8.28法释〔1998)20号)为依法惩处骗购外汇、非法买卖外汇的犯罪行为,根据刑法的有关规定,现对审理骗购外汇、非法买卖外汇案件具体应用法律的若干问题解释如下: 第一条 以进行走私、逃汇、洗钱、骗税等犯罪活动为目的,使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗 购外汇的,应当分别按照刑法分则第三章第二节、第一百九十条、第 一百九十一条和第二百零四条等规定定罪处罚。 非国有公司、企业或者其他单位,与国有公司、企业或者其他国有单位勾结逃汇的,以逃汇罪的共犯处罚。 第五条 海关、银行、机关工作人员与骗购夕比的行为人通 谋,为其提供购买外汇的有关凭证,或者明知是伪造、变造的凭证和商业单据而出售外汇,构成犯罪的,按照刑法的有关规定从重处罚。 第六条 实施本解释规定的行为,同时触犯二个以上罪名的,择一重罪从重处罚。 第七条 根据刑法第六十四条规定,骗购外汇、非法买卖外汇 的,其违法所得予以追缴,用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以 没收,上缴国库。 第八条 骗购、非法买卖不同币种的外汇的,以案发时国家外汇 管理机关制定的统一折算率折合后依照本解释处罚。 《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》2001.5:三十八、逃汇案(刑法第190条)公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,单笔或者累计数额在五百万美元以上的,应予追诉。 六、逃汇罪案例分析原公诉机关北京市人民检察院第一分院。 上诉人(原审被告人)于某,男,34岁(1966年3月2日出生),汉族,出生地吉林省双阳县,大专文化,国家外汇管理局国际收支司进出口核销处主任科员,因涉嫌非法经营于1998年8月21日被羁押,同年9月25日被逮捕;2000年3月29日被取保候审。 上诉人(原审被告人)常某,男,46岁(1954年4月10日出生),汉族,出生地河南省永城县,大学文化,中仪新技术贸易公司总经理,曾任中仪英康经营中心董事长、中仪英康进出口公司总经理,因涉嫌非法经营于1998年9月3日被羁押,同年10月8日被逮捕;2000年3月29日被取保候审。 辩护人权绍宁,北京市浩天律师事务所律师。 辩护人史翠君,北京市浩天律师事务所律师。 原审被告人罗某,男,42岁(1958年2月9日出生),汉族,出生地黑龙江省齐齐哈尔市,大学文化,瑞得(集团)公司办公室秘书。涉嫌非法经营于1998年8月21日被羁押,同年9月25日被逮捕;现羁押于北京市看守所。 辩护人王浩,北京市北方律师事务所律师。 辩护人杨健,北京市北方律师事务所律师。 北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人罗某、于某犯非法经营罪;常某犯签订、履行合同失职被骗罪一案,于二○○○年三月二十九日作出(2000)一中刑初字第1号刑事判决。原审被告人于某、常某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问上诉人、原审被告人,听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理,现已审理终结。 原审法院判决认定: 1997年1月至1998年8月,被告人罗某受瑞得(集团)公司及北京瑞得科技贸易发展公司的指派,以瑞得(集团)公司的名义,为公司办理进口计算机业务的手续。在瑞得(集团)公司与中仪经纬进出口公司签订委托代理进口协议后,被告人罗某假冒外商签名,以George Luo(乔治·罗)在合同号为97FM2500502HK、97FM2500504HK、97FM2500506HK三份外贸合同上外商签名处签字,以此三份虚假外贸合同欺骗售汇银行开具信用证,通过中仪经纬进出口公司从中国银行总行、中国建设银行北京市分行为北京瑞得科技贸易发展公司骗购外汇美元447.685万元后汇至境外,将境内瑞得(集团)公司自有外汇美元365万元非法转移至境外。1998年5、6月间,被告人罗某在办理国家外汇管理局规定的进口付汇报审手续时,用报关金额为250万美元的6张报关单(经鉴定是伪造的报关单)及罗某编造的报审金额为812万美元的核销表到国家外汇管理局报审了上述三笔所付外汇。 1998年5、6月间,被告人于某担任国家外汇管理局国际收支司进出口核销处主任科员,负责进口付汇核销报审工作。当被告人罗某请求被告人于某以少报多,用250万美元的报关单报审美元812万元的付汇金额。以逃避国家外汇管理局审查时,被告人于某违反有关法规,私自将被告人罗某提供的虚假核销表中的数据输入国家外汇管理局的计算机系统内,并在罗某提供的报关单和核销表上盖上“已报审章”,予以报审。 1997年至1998年5月,被告人常某在担任中仪英康经营中心董事长并直接负责中仪经纬进出口公司工作期间,在代理瑞得(集团)公司进口计算机业务时,为本单位的利益,不按国家经济主管部门有关规定履行职责,在不见外商、不见进口产品、不见供货货主并放任瑞得(集团)公司自带客户、自带货源、自行报关的情况下,代表中仪经纬进出口公司与瑞得(集团)公司签订代理进口协议、签订并同意其负责管理的其他职员签订外贸合同。瑞得(集团)公司利用上述所签虚假合同从售汇银行骗取外汇美元447.685万元汇至境外,美元365万元被非法转移至境外。为此,中仪经纬进出口公司获取代理费人民币32万余元及人民币102万余元的付款允诺。 案发后,被告人于某、罗某于1998年8月21日被公安机关抓获归案;同年9月3日,被告人常某被公安机关抓获归案。 北京市第一中级人民法院认定上述事实的证据有:瑞得(集团)公司法定代表人钱英洪,中仪经纬进出口公司副总经理麻琳娜、业务员赵蕾、财务人员郭建军,国家外汇管理局国际收支司副司长贾吉恒,大连港务局业务处工作人员林波,大连开发区运利集装箱公司经理潘虹一的证言;中仪经纬进出口公司对外付汇197.685万美元、365万美元、250万美元有关的委托代理进口协议、外贸合同、信用证及所附装货启运单据、银行手续、公司账目凭证、对外付汇凭证,中仪经纬进出口公司收到手续费的说明及相应的记账凭证等书证;北京海关所作工作说明,罗某用于报审的六张报关单及海关证明材料,瑞得(集团)公司、北京瑞得科技贸易发展公司、中仪英康进出口公司、中仪经纬进出口公司的营业执照;罗某、于某、常某的户籍材料、身份、证明、职务证明;中国银行、中国建设银行北京市分行的对外付汇证明,北京市公安局刑事科学技术鉴定书,国家关于禁止办理“四自、三不见”业务的有关文件、规定,国家外汇管理局关于贸易进口付汇核销监管暂行办法及操作程序等规定,抓获经过,中国仪器进出口总公司证明材料,瑞得(集团)公司证明材料等书证。 原审人民法院认为,被告人罗某身为国有公司的工作人员,无视国家外汇管理制度,以公司的名义,使用虚假外贸合同,向外汇指定银行骗购外汇汇至境外并将境内的外汇非法转移至境外,情节严重,其行为已构成逃汇罪,依法应予惩处。被告人于某身为国家机关工作人员,不正确履行其外汇监督职责,违反有关法规,为存在明显逃汇等非法嫌疑的报审文件予以核销,客观上掩盖了逃汇犯罪行为,致使国家利益遭受重大损失,其行为已构成玩忽职守罪,依法应予惩处。被告人常某身为从事对外贸易经营活动的国有公司直接负责的主管人员,为本公司的利益,在签订、履行外贸代理合同过程中,严重不负责任,致使其他公司利用其经手和同意签订的外贸代理合同大量骗购和逃汇,使国家利益遭受重大损失,其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪,依法应予惩处。被告人罗某在犯罪中系直接责任人员,鉴于其认罪态度较好,以及在犯罪中所处的地位和作用,依法对其酌予从轻处罚;鉴于被告人于某犯罪后,能如实供述自己的犯罪事实,有悔罪表现,依法对其适用缓刑;鉴于被告人常某的犯罪情节,案发后能够如实供述自己的犯罪事实,认罪态度较好,依法对其适用缓刑。北京市人民检察院第一分院指控被告人常某犯签订、履行合同失职被骗罪的事实清楚,定罪正确,证据确定、充分、应予认定,但指控被告人罗某、于某犯有非法经营罪的部分事实不清,定罪不当。 被告人罗某逃汇美元365万元的事实没予认定,原审法院根据经庭审质证、认证后确认的证据,对此部分事实予以确认。且被告人罗某的行为根据有关司法解释已构成逃汇罪;被告人于某没有与被告人罗某共谋骗汇的故意和行为,认定其系非法经营罪共犯不当,于某的行为符合玩忽职守犯罪的罪状,应构成玩忽职守罪,原审法院依法对起诉书上述指控的罪名予以纠正。一审审理中被告人罗某及其辩护人关于罗某的行为不是个人行为,是公司行为的意见,原审法院酌予采纳;罗某的辩护人的其他辩护意见不能成立,不予采信。被告人于某及其辩护人关于于某没有与罗某共谋骗汇的故意和行为的意见,原审法院酌予采纳;于某及其辩护人关于于某无罪的意见不能成立,不予采信。被告人常某及其辩护人关于常某无罪的辩护意见缺乏充分的事实和法律依据,原审法院不予采信。故认定罗某犯逃汇罪,判处有期徒刑2年;于某犯玩忽职守罪,判处有期徒刑2年,缓刑2年;常某犯签订、履行合同失职被编罪,判处有期徒刑2年,缓刑2年;在案扣押之BP机一台(Hotchion 673828证号95B048),予以没收;在案扣押66530美元发还中仪英康进出口公司。 于某上诉提出,原判定性不准,其在履行职责时没有放弃监管,只是采取的方式不当;原判依据的管理规定是在事后才实施,与时效原则不符。常某上诉提出,其不是直接负责的主管人员,原判认定其同意别人签订合同与事实不符;其不存在严重不负责任的行为,没有给公司造成实际损失;其行为不属于应受刑罚处罚的范围。常某的辩护人的辩护意见为,常某不是公司法人代表,也不是直接负责的主管人员,常某对他人签署两份合同事先不知道,常某与瑞得公司签署的三份协议系担保性质的协议,经纬公司全额收回信用证款未受损失;常某签署504HK合同的用汇系瑞得公司自有外汇非银行购汇;且常某对伪造报关单、核销之事均不知悉,常某的签约行为与罗某的骗汇行为无必然因果关系;常某签约时不违反当时实行的法规,且其行为不适用骗汇的司法解释;瑞得公司未支付三份合同的相关代理费,经纬公司不存在非法所得的问题。原审被告人罗某的辩护人的辩护意见为,罗某不是瑞得科贸公司的领导、决策人,工作系受公司指派,未从中获利;罗某取送文件并签名是经外商授权的行为,故原审判决认定其“假冒外商签名”不符合事实;原审判决认定罗某“欺骗售汇银行”、“编造外汇核销表”的事实与实际不符,故请求宣告罗某无罪。 经审理查明: 1997年1月至1998年8月间,原审被告人罗某以瑞得(集团)以司及北京瑞得科技贸易发展公司的名义,为该公司办理进口计算机业务的手续,在瑞得(集团)公司、北京瑞得科技贸易发展公司与中仪经纬进出口公司签署委托代理进口协议后,原审被告人罗某在中仪经纬进出口公司与“瑞达国际企业有限公司”97FMZ-500502HK、97FMZ-500504HK、97FMZ-500506HK三份外贸合同外商签名处,以George Luo(乔治·罗)的名义假冒外商签名,以此三份虚假合同欺骗银行开立信用证的手段,通过中仪经纬进出口公司从开证行中国银行总行、中国建设银行北京市分行为北京瑞得科技贸易发展公司骗购外汇447.685万美元汇至境外,将瑞得(集团)公司自有外汇365万美元非法转移至境外。 1998年5、6月间,原审被告人罗某在办理国家外汇管理局对贸易进口付汇报审手续时通过他人结识该局国际收支司进出口核销处负责进口付汇核销报审工作的上诉人于某,当罗某请托于某用250万美元的六张报关单(经鉴定系伪造的报关单)报审812万美元付汇金额,以逃避外汇管理机关的监管时,上诉人于某违反相关法规,私自将罗某提供的虚假核销表中的数据输入本部门计算机系统内,并在罗某提供的报关单“贸易进口付汇到货核销表”上加盖该局“进口付汇核销监管已报审”章,予以报审。 1997年至1998年5月,上诉人常某在担任中仪英康经营中心董事长,全面负责中仪经纬进出口公司及中仪英康进出口公司的经营、管理工作期间,在代理瑞得(集团)公司的前述进口计算机业务时,为本单位的利益,违反国家外贸进口代理的规定,代表中仪经纬进出口公司与瑞得(集团)公司签署委托代理进口协议并签订97FMZ-500504HK号外贸合同,中仪经纬公司其他主管人员依前述委托代理进口协议签订97FMZ-500502HK、97FM-500506HK号外贸合同,瑞得(集团)公司利用上述所订虚假外贸合同开立信用证后从售汇银行骗购外汇447.685万美元汇至境外,自有外汇365万美元被非法转移至境外。 案发后,上诉人于某、原审被告人罗某于1998年8月21日被公安机关抓获归案;同年9月3日,上诉人常某被公安机关抓获归案。 以上事实有下列经原审法院开庭时举证、质证的证据证明,本院予以确认: 1瑞得(集团)公司法定代表人钱英洪的证言证实,其以瑞得(集团)公司的名义与中仪经纬公司的常某签订委托代理进口协议的经过;罗某在公司的任职情况及办理此项业务中的作用。 2中仪经纬进出口公司副总经理麻琳娜的证言证实,其在该公司代理瑞得公司进口计算机业务时,在不知外商也未见外商的情况下签订外贸合同的情况。 3中仪经纬进出口公司业务员赵蕾的证言证实,其所在公司代理瑞得公司进口计算机业务签订委托代理协议、外贸合同、开立信用证的情况及常某、麻琳娜、罗某等人在此过程中的地位、作用。 4国家外汇管理局国际收支司副司长贾吉恒的证言证实,付汇核销具体程序、目的、方法、步骤以及“贸易进口付汇核销监管暂行办法”的制订。 5大连港务局业务处工作人员林波、大连开发区运处集装箱公司经理潘虹一的证言,分别证实B 逃汇罪相关词条
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