一、斡旋受贿罪概述

所谓“斡旋”，根据《现代汉语大词典》的解释，是指“周旋，奔走活动”。从刑法的角度来看，国家工作人员在请托人与其他国家工作人员之间进行中介活动，促成请托人利益的实现，这种行为就是“斡旋”。“受贿”，即接受贿赂，是指行为人以许诺或者准备、或者已经利用职务上的便利或本人的职权或地位形成的便利条件为他人谋取正当或不正当利益为条件，接受对方向自己交付的财物。国家工作人员需要利用他人的职务行为，这就不能不在请托人与其他国家工作人员之间进行“斡旋”，并索取请托人财物或者收受他人财物，这就是刑法意义上的“斡旋受贿”。《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。”这在理论上称之为斡旋受贿，也称为间接受贿。

需要指出的是，刑法中的“受贿”包括两种不同的行为方式，一种是索取即主动要求并接受，另一种是收受贿赂即被动接受。同时需要指出的是“接受”不同于“接收”，两者的含义基本相同，但前者侧重于行为人在主观上的占有目的，后者强调的是在客观行为上将原本不属于本人的物置于本人的控制之下。“接收”是“接受”的前提，但“接受”并不一定是“接收”的最终目的。在刑法层面上，认清这两者的区别具有区分罪与非罪的重要意义。

二、斡旋受贿与相关概念

1.斡旋受贿与一般受贿

受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。当行为人与第三人存在着职务制约关系时是定一般受贿罪还是斡旋受贿罪，应当根据请托事项是否属行为人职权范围来划分。凡请托事项属行为人职务范围内的事，即行为人有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的，应定一般受贿罪。凡请托事项不属行为人职务范围，即行为人无权直接命令、指示或者决定第三人完成请托事项的，他只有凭借职权或者地位影响，才能通过第三人完成请托事项的，应定斡旋受贿罪。斡旋受贿罪与一般受贿罪的区别表现在：

一是便利条件特点不同。斡旋受贿与一般受贿均有便利条件的规定，但二者有着明显的区别。一般受贿规定的是“利用职务上的便利”，即利用本人职务范围内的权力；斡旋受贿则规定的是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

二是职务行为特点不同。受贿罪作为一种职务犯罪。其主要特点是“背职”，即违背行为人的职务要求。一般受贿的具体表现是，利用职务上的便利，为他人谋取利益，职务行为的直接性为其重要特点；而斡旋受贿，则表现为“通过其他国家工作人员职务上的行为”，斡旋性是其重要特点。

三是谋取的利益特点不同。一般受贿中行为人为他人谋取的利益，既可以是正当利益，也可以是不正当利益；斡旋受贿的成立，要求行为人为请托人谋取的只能是“不正当利益”。

四是请托特点不同。一般受贿在请托事项上，行为人可以是明确的，也可以是不明确的；在请托方式上，可以是明示的，也可以是暗示的。而斡旋受贿则要求请托事项的明确性和请托方式的明示性，否则，刑法就不会将“请托人”明确规定下来。

五是收受他人财物的行为要求不同。司法实务中，受贿人收受他人财物的手段是多种多样的，大都以合法的外衣掩饰。为此，刑法对一般受贿作了“非法”收受他人财物的规定，即收受他人财物的行为应具备违法性，只有违法收受才能构成一般受贿；而斡旋受贿则不要求收受行为必须是“非法”。除索贿外，只要是收受了请托人财物，实施了斡旋受贿要求的行为，就可以构成犯罪。这一点是由为请托人谋取“不正当利益”所决定的。

2.斡旋受贿与介绍贿赂

根据《刑法》第３９２条规定，介绍贿赂罪是指在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合，促使行贿、受贿得以实现的行为。介绍贿赂通常表现为两种形式：一种是行为人受行贿人委托，为行贿人物色受贿对象，帮助引荐受贿人。转达行贿人行贿意图，替行贿人将贿赂交给受贿人，向受贿人传达行贿人的请托事项。另一种是行为人按照受贿人的意图，帮助其物色行贿对象，传达受贿人的要求。其与斡旋受贿的区别主要表现在以下两个方面：

一是主观方面。两者在主观方面不完全一致，斡旋受贿罪主观上是为了“索取或收受贿赂”，而后者行为人本人并无“索取或收受贿赂”意图，可能是为了帮助行贿人或受贿人或达到其他且的。

二是客观方面。第一，斡旋受贿罪在客观上表现为行为人具有一定的职权或地位形成的便利条件，他正是利用自己的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，索取或者收受请托人贿赂的行为；而介绍贿赂在客观上表现为行为人并不一定有职权或地位形成的便利条件，是在行贿或受贿一方或双方有了行贿或受贿的意图情况下，在双方之间进行沟通、撮合，以促使行贿、受贿得以实现的行为。第二，斡旋受贿罪中，斡旋人收受的是请托人的贿赂，而介绍贿赂行为人既可能收受财物等，也可能不收受财物等，既可能是收受行贿人的财物等，也可能收受受贿人的财物等。

三、斡旋受贿罪的构成要件

1.犯罪主体

从整体上讲，斡旋受贿与一般受贿的犯罪主体是一致的，即只有国家工作人员才能构成本罪的主体。因为不是国家工作人员就不存在“利用职权或者地位形成的便利条件”，也不会有对职务行为廉洁性的侵犯，其所独立实旄的任何行为，都不构成受贿罪。因此，深入研究刑法所规定的国家工作人员的范围，以利进行正确界定，便是受贿罪司法认定的一个重要问题。我国刑法93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

一是国家机关中从事公务的人员。

根据宪法和法律的有关规定，国家机关工作人员是指国家各级权力机关、行政机关、审判、检察机关和军事机关中从事公务的人员。在我国，中国共产党的各级机关，中国人民政治协商会议的各级机关均具有国家机关的性质，在这些机关中从事公务的人员，也属于国家机关工作人员的范畴。在我国还有一些直接隶属于国家机关的事业单位，按有关规定和授权行使着一定的政府行政管理职能（如国家专利局），这些单位在行使行政管理职能时即具有国家行政机关的性质，所以对在这些单位中从事公务的人员，也应以国家机关工作人员论处。

二是国有单位中从事公务的人员。

“国有公司，企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”是指在上述单位中具有经营管理职责或者经营单位财物职责的人员，如董事长、厂长、经理以及调度、会计、出纳、保管、收款人员等。在这里有必要明确人民团体的范围。在我国，人民团体是指由于历史的原因而形成的具有一定的行政管理职能的，由国家编委统一制定编制的，费用由国家财政支付的，没有在民政部门登记的团体。一般是指阻下几种团体：工会、妇联、科协、青联、共青团、侨联、台联、工商联等”。

三是受委派人员。

国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其目的是为了加强对非国有单位的管理和对其工作的指导监督。受委派从事公务的人员既包括国有单位现有人员也包括在外单位和社会上的人员，而不论其以前的身份如何。这里的委派应同时具备下列条件：１．委派必须由上述国有单位出面，明确表示委派的意思，而不是私人委派，受委派的人也应明确表示接受委派。只有这样，双方的权利和义务关系才是明确。２．委派单位只能在其合法权限范围内进行委派，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，“受委派人”不能为国家工作人员。３．委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系。也就是说两者之间是领导与被领导管理与被管理的行政隶属关系，而不是民事上的委托、代理关系。４．委派的内容仅限于受委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理等活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。

四是其他依照法律从事公务的人员。

我国刑法中关于“其他依照法律从事公务盼人员以国家工作人员论”的规定是给国家工作人员的范围留了一个小口袋，主要包括各民主党派中的专职工作人员、人民陪审员、由法律法规授权行使行政管理职权的组织的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

由此可见，构成国家工作人员的必须同时符合以下四个方面的条件：其一，行为人应当属于国家机关或国有单位中的工作人员或受国有单位委派的人员；其二，行为人应当是从事公务活动；其三，行为人从事公务活动具有合法性；其四，公务活动是指代表国家所进行具有管理性质内容的活动。凡是不同时具备上述四个条件的，皆不属于国家工作人员的范畴，不能单独成为受贿罪的主体。

五是离退休人员是否可以成为斡旋受贿罪的主体。

在认定主体上，一直存在有关离退体国家工作人员能否成为斡旋受贿罪盼主体的争议问题。新刑法典颁布实施后，有学者认为离退休国家工作人员可以成为斡旋受贿罪的主体”。理由是；１．在职国家工作人员和已离退体的国家工作人员的上位概念是国家工作人员。所以国家工作人员应当包括己离退体的国家工作人员。２．符合斡旋受贿的立法本意，新刑法将斡旋受贿罪规定为独立罪名，在犯罪主体上是对原司法解释的扩展”。３．1989年“两高解答”中规定：“已离退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处”。这一司法解释尚未被废除，意味着现行刑法第388条己将上述有关司法解释的内容吸收，己离退休的国家工作人员也是斡旋受贿罪的主体。

2.犯罪客体

我国关于贿赂罪客体的理论存在多种学说，主要包括：一是国家机关正常活动说。支持这种观点的学者认为，贿赂犯罪破坏国家信誉，直接影响了国家机关的正常活动；二是国家机关正常活动和公私财产所有权说，也称为“复杂客体说”。该说认为，贿赂犯罪不仅侵犯了国家机关的正常活动，同时也侵犯了公私财产所有权；三是国家经济管理活动说。这种观点认为受贿犯罪的社会危害性最直接的体现，在于对社会主义经济发展的侵害上，经济活动中受贿犯罪严重侵害了社会经济管理秩序；四是国家工作人员职务行为的廉洁性说。持这种观点的学者认为，我国各级各类国家工作人员担负着依法代表国家行使政治、经济、文化及社会生活各方面管理职能的重大责任，他们能否公正地行使自己的职权和履行自己的义务，关系到国家权力在社会生活方面能否正确行使。

关于斡旋受贿罪的客体为国家工作人员职务行为的廉洁性观点是正确的，它符合斡旋受贿罪直接客体的理论，避免了其他各种观点的缺陷。“廉洁”一词，按照《辞海》的解释，其基本含义是清白、不贪。廉洁的具体内容是多方面的，但中心内容都是要求公务人员廉洁奉公。全心全意为人民服务，不准以权谋私，索贿受贿，食赃枉法，做到廉洁从政，从政清廉。由此可见，斡旋受贿犯罪的核心是公务人员违背了本应保持的职务行为廉洁性，破坏了廉洁奉公的为政之本。把职务行为的廉洁性作为斡旋受贿犯罪的直接客体，具有以下两个特点：

一是它揭示了斡旋受贿犯罪的本质。众所周知，国家工作人员在各自的岗位上担负这依法行使国家对内对外的政治、经济、文化等方面管理职能的重任，若要正确地履行国家赋予的职责义务，就必须严守法纪、秉公尽责、不以权谋私、不贪赃枉法。所以廉洁奉公是一切公务人员的为政之本。斡旋受贿犯罪的本质特征，在于公务人员违反廉政建设法规，利用手中权利去进行以权换利的肮脏交易。冒家权力服务于公共利益，具有公共性。国家机关及其工作人员职务行为同样具有不可收买性、无偿性。斡旋受贿罪是一种权钱交易的犯罪。受贿人利用职务为他人谋利，从谋利人那里得到了财物，行贿人虽然交付了财物，却从国家工作人员的职务行为中得到了某种利益。表面上双方都得到了好处，但此时公共权力的公共性蜕变为私有性；职务行为的无偿性变成了有偿性，廉洁性受到了严重侵犯。把斡旋受贿犯罪客体界定为“职务活动的廉洁性”，目盼就在于通过严惩破坏职务廉洁性的行为，以保证政治清明，维护国家长治久安。所以这种观点既能准确地解释斡旋受贿犯罪“以权换利”的本质属性，又符合刑法设立第３８８条的立法意图。

二是它包容了各种形式的受贿犯罪行为。受贿犯罪行为有多种类型，多种形式，但任何形式的受贿行为都是一种权财交易，都是把公共权力变成私人权力，职务行为的无偿性变为有偿性，在事实上损害了国家机关及其职务行为的廉洁性。这是各种形式的受贿行为的共同本质。因此廉洁性穷尽了一切受贿犯罪行为所侵害的客体。

3.犯罪主观方面

在主观上，斡旋受贿罪只能是出于故意。这是因为，斡旋受贿罪是行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件，索取或非法收受他人财物，为他人谋利的行为。其中对本人职权或者地位形成的便利条件的利用，财物盼索取和收受，对他人利益的谋取，是斡旋受贿罪不同方面的行为。这些行为相辅相成，紧密结合构成了斡旋受贿罪的整体犯罪行为。不论从其某一方面的行为来说，还是从其斡旋受贿犯罪的整体行为来说，行为人所持的心理状态都是故意，且只能是直接故意。

4.犯罪客观方面

一是行为人必须利用了本人职权或者地位形成的便利条件。

根据刑法理论界的一般认为，这是指行为人所以能通过其他国家工作人员职务上的行为给请托人谋取不正当利益，是因为行为人所具有的职权或地位对其他国家工作人员存在制约关系，而行为人为请托人谋取利益则利用了这种制约关系。

二是行为人为请托人谋取的不正当利益是通过其他国家工作人员职务上的行为实现的。

在间接受贿的情况下，行为人不可能通过自己职责范围内的作为或不作为来实现请托人的要求，而只能通过对请托人的请托事项有主管、经管职责的部门的国家工作人员，才能为请托人谋取利益。行为人在其中只起间接或斡旋的作用，且斡旋人与被斡旋人之间不构成共同犯罪。这是间接受贿犯罪在客观方面的一个突出特点。对“职务上的行为”范围的界定.刑法388条中“通过其他国家工作人员职务上的行为”中的职务行为，是指其他国家工作人员实施的职权范围内的行为，即自己职务上主管负责或者承办某项公共事务的职权及其形成的便利条件。一般认为，从法律上讲，“职务”具有以下特征：一是职务的合法性。即行为人所具有的职务是根据法律或法规、政策所赋予的，具有合法性。职务取得的形式，主要是指职务必须由依法任命或者选择或者聘用等方式所产生。二是职权的法定性。职务的应有之意是行为人享有一定的职权，而这一职权是法律所规定的，这与国家工作人员的性质直接相关。三是义务法定性。即具有一定职务的国家工作人员，不仅具有法定权力，而且具有法定义务，这是法律对国家工作人员的基本要求。

三是行为人为请托人谋取的必须是不正当利益。

为请托人谋取不正当利益，是间接受贿成立的必备要件。根据刑法第388条的规定，如果行为人通过第三者的职务行为为请托人谋取正当利益，则不构成犯罪。因此，判断谋取的利益是否正当，往往成为行为人是否构成犯罪的重要依据。当前，刑法学界对以下三种利益属于不正当利益认识较为一致，（１）非法利益，如通过贪污盗窃偷税走私等违法犯罪行为取得的利益。（２）违反政策社会公共规则或社会主义道德规范的不应得利益，如违法客观真实原则的假文凭、假学历、假干部履历等虚假证明文件的利益。（３）依法应当履行的义务通过不正当手段得以减免的利益。最高人民法院、最高人民检察院于１999年３月４日联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》中对“不正当利益”作了界定，其中所明确的不正当利益包括以下两种情况：

一种是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即“非法利益”。比如走私、贩毒固然也能带来利益，但该利益已被刑法禁止。非法利益是当然的不正当利益。“非法利益”是从目的利益是否合法的角度而言，故“非法利益”又可称作“非法目的利益”。从利益的非法性质及表现形式不同的角度看，非法利益有两种情况：第一种是对任何人在任何情况下都是非法的利益，比如走私贩毒等，这种利益的非法性是绝对的。第二种是对特定主体在不具备某种获得利益的条件时获得利益，利益的表现是能使财富积极地增加，或者是特定主体依法应当履行的义务，非法得到减免，利益表现为通过消极减少而是财富间接地增加。前者如某公司不具各上市条件但获得上市融资的资格，这种资格所代表的利益自身是法律所允许的，但对该公司而言就是“非法利益”。后者如纳税人获得不合法的减免税款。这第二种利益的非法性是对特定人员而言，利益本身是合法的，只是在特定场合下变为非法。之所以要将此种情况也纳入“非法利益”，就是因为对行为人而言，绝对非法与相对非法的后果是一样的，故应相同对待。需要强调的是这种“非法目的利益”所违反的是法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，其效力层次的最下限是国务院各部门的规章，不能是地方牲法规或规定。

另一种是要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和便利条件，即“非法过程利益”。这是从获得利益的过程出发，将违法的帮助和便利条件视为一种不正当利益。例如，在招投标过程中，尽管投标单位符合投标条什，通过正常途径也有中标可能，但投标单位通过行贿手段取得招标单位提供标底信息。虽然欲中标的目的合法，但由于其得到了招标单位提供违法的条件和便利，整个投标中标的过程存在谋取“不正当利益”。又例如，在案件审理过程中，明知将败诉的一方当事人，为拖延判决的执行，采用贿赂手段要求法官在审限内尽量延迟判决。该当事人的要求虽然违背法官职业道德，但并不违反法律的规定，所以就不构成不正当利益。但如果当事人要求延长审限，因为违反法定延长审限的规定理由，这一要求就有违法性，属于“不正当利益”。

四是行为人向请托人索取或收受了财物

斡旋受贿是受贿罪的一种特殊状态，贿赂同样也是斡旋受贿的犯罪对象。没有贿赂就无所谓斡旋受贿罪，因此确定贿赂的含义，是认定斡旋受贿受贿罪的关键。但如何理解贿赂的范围刑法理论界存在着不同的认识。

（一）不动产能否成为贿赂物

动产可以成为受贿对象，这已是不争的事实，不动产能否成为贿赂物，一般都是持否定态度。但笔者认为不动产能够成为贿赂物，己是客观存在的事实。理由是，根据我国刑法的规定，“贿赂”一词只能理解为财物，而财物理所当然包括动产，也包括不动产，当然不动产可以成为所有侵犯财产犯罪的犯罪对象。将房屋等不动产作为贿赂赠送给国家工作人员的案件已是屡见不鲜，且呈明显的上升趋势。这就足以说明贿赂对象，如果仅仅限于动产，已是一种过时的观念。如果仍然坚持此种观点，就难以惩处这种类型的受贿犯罪行为。但如能在刑法条文或司法解释中明文规定不动产在受贿犯罪中的犯罪对象性质，则将更加有利于打击此类犯罪。

（二）财产性权利文书、证书能否成为受贿犯罪的对象

所谓财产性权利文书、证书是指记载证明其财产的所有权或使用权的文书凭证以及反映债权

• 撤销一审判决
• 再审检察建议
• 裁定再审
• 民事督促程序
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