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问题 雇主的替代责任
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一、雇主替代责任的理论基础

1、控制理论

控制理论认为，雇主有义务对其雇员在雇佣过程中对第三人的侵权行为负责，原因是雇主选任了某人成为他的雇员并指示该雇员去从事雇主所要求完成的某项雇佣活动。一方面，雇主只要选任了雇员进行相应的雇佣活动，雇主就应当对其雇员的行为加以控制、监督，从而防止雇员对第三人侵权行为的发生;另一方面，如果雇主没有控制、监督好其雇员的行为，发生了侵权行为，雇主则应当对雇员的侵权行为承担责任。8控制理论是早期侵权法采取的理论，它来源于“归责至上”责任原则，主要在于雇主与雇员之间控制与被控制关系的确定，可以很好地激励雇主在选任、监督雇员方面更加小心、谨慎行事，侵权法的损害预防功能才能得以更好的发挥。

2、代理理论

在英美法国家，代理理论是17世纪到19世纪前半期，国家学说、司法判例针对雇主替代责任广泛采取的理论。‘O代理理论认为，雇主要为其雇员在雇佣范围内的侵权行为承担责任的原因是，雇员是雇主的代理人，雇员在代表雇主进行雇佣活动时实施的侵权行为被认为是获得了雇主的授权，这种授权不论是基于雇主明示的授权或是默示的授权，雇主通过雇员实施了侵权行为，雇员的过失实际上是雇主的过失。依据英美法国家的代理理论，雇主承担的责任是雇主的直接责任，他们基于自己的过错而非基于雇员的过错对受害人承担责任。

3、公共政策理论

公共政策理论是英美国家在雇主替代责任发展到后期产生的理论，有时也被称为“深口袋理论”。“这个理论认为，法律要雇主承担替代责任主要是因为雇主从雇员的行为中获得了利益，取得了利润，雇主往往比雇员有更为强大的经济实力，具有承担受害人损害赔偿的能力。
    在损害结果酿成后，分析雇主、雇员、受害人三者各自的处境:受害人是最无辜的、遭受损失最大的一方，如果让他自己来承担损害的话，与法律所保护公平正义的价值观念相违背;雇员虽然应该为自己的过错行为负责，然而在实际中，由于雇员的积蓄有限导致其在客观上无力支付受害人因为身体或精神上受到的严重创伤而应当得到的医疗费、精神赔偿等一些高昂的损害赔偿费用;一般而言，雇主的经济实力是较为雄厚的一方。因为，一方面，雇主一般会留出一小部分可能发生损害需要开支的风险准备金，这部分可能支出的资金经过核算后计入商品的价格，把对受害人承担责任的损害转嫁给社会公众，所以这己减轻了雇主的负担。另一方面，雇主往往购买商业保险来抵御经营活动中的各种风险，所以保险公司会为雇主承担的替代责任买单。这样，公共政策理论让雇主承担这一责任，在道义上是完全说的过去的。因为雇主对于损害的发生并不是完全无辜的，而且这也是企业承担社会责任的表现形式之一。

4.危险理论

危险理论是英美法系国家和大陆法系国家的学说和司法判例都认可的理论，它主张“自己制造危险的人对其结果应负责任”。‘2雇主使用了雇员从事雇佣活动，雇员在代表雇主进行活动的时候可能会产生损害他人的危险。这种危险是广泛存在的，无论雇员是多么的小心、谨慎，它们都有可能发生使他人遭受损害。损害的发生源自于雇佣活动，雇主应当为其雇员在雇佣范围内的侵权行为承担责任。
      为维持社会的一般安全，保护受害人利益，使雇主提高警惕、防范危险的发生，危险理论使雇主承担责任有一定的合理性。但危险理论也存在问题:其一，危险理论一般适用于因物引起的损害，而不应适用于因人引起的损害。当雇员从事雇佣活动时引起他人的损害，是因人引起的损害，而不是为了责令雇主对雇员承担责任将雇员看做物，适用危险责任理论。其二，危险理论也无法解释在雇主承担侵权责任后，可以行使追偿权，要求雇员承担责任。

5、报偿理论

报偿理论主张“利益的归属之处亦为损失的归属之所”，认为在取得利益的过程中给他人造成损害者，从该利益中予以赔偿是公平的。‘3在雇佣活动当中，雇员所履行的各种事项，几乎都是在雇主确立的规章制度、操作流程之下完成自己的工作任务，最终使雇主所期待的利益得以实现。雇员为雇主创造利润的过程中难免会出现一些失误而致使他人的损失，此时他人的损失理应由得到利益的雇主来承担。
    早期英国的案件中更为精辟地阐述了报偿理论:“雇员所做的都是为了我的利益和在我的管理之下，因此我要为雇员所做的一切承担责任。”‘4报偿理论是雇主替代责任理论中说服力较强的一种。但报偿理论仍然不是完美的令人信服的理论，这是因为:其一，雇佣过程所产生的利益不只是雇主得到了利益，雇主和雇员双方均获得了某种意义的利益，雇员也获得了工资、奖金等，在现代社会中，尤其是一些高级雇员凭借其具备的专业知识或专门技能在雇主那里获得的财富也是相当可观的。单单要求雇主获有利益就应承担责任的做法对雇主是不公平的。其二，受雇人看成是雇主意志支配的伸长的手，雇员被物化、奴隶化，否定了雇员是作为一个单独的主体所具有的独立法律人格。

二、雇主替代责任的归责原则

    从我国关于雇主责任的法律条文可以看出，我国立法中采纳了无过错责任原则。不论是《人身损害赔偿司法解释》第八条、第九条，还是《侵权责任法》第三十四条和第三十五条，关于责任承担的用语都是“由法人或者其他组织承担责任”、“雇主应当承担责任”、“由用人单位承担责任”、“由接受劳务一方承担责任”，且并无雇用人可以免责的但书规定。我国立法顺应了雇主责任归责原则的世界发展趋势，笔者赞同该种选择。无过错责任归责原则本身具有其存在的合理性和价值:其一，有利益社会安定。无过错责任的承担有助于督促雇主谨慎选任并规范雇员依法行事，提高雇主的风险防范意识，提高选任水平，对整个社会的安定具有重大的作用。其二，有利于保护被侵权人的利益。由经济实力较强的雇用人对被侵权人进行赔偿，使被侵权人的受偿机会增加，有利于被侵权人及时有效的救济。其三，雇员的行为是雇用人权利的扩张，可被视为雇用人白己的行为。按照民法风险、收益相一致的原则，那么雇员在雇佣活动中的风险理应由雇主承担，基于报偿而不是雇员。其四，雇员一般在雇用人指定的时问、地点工作，工作内容也由雇主指定并在雇主的监督和管理之下执行，那么在一定的范围内，雇用人可以对雇员的行为进行监督和控制，并负有安全注意和保障的职责义务。其五，有利于社会的管理和进步。雇主为了避免责任的承担，往往会通过提高管理水平、改进安全防范措施、提高产品质量、投保社会保险等措施避免侵权行为的发生，与此同时促进了社会生产力的发展，推动了社会的进步。

三、雇主替代责任之构成要件

1、雇佣关系的存在

    在现代两大法系国家，雇主承担雇主替代责任的第一个也是极其重要的构成要件为:引起损害的人与雇主之间是否存在雇佣关系。否则，就不会产生雇主替代责任的问题了。雇主与雇员的关系在现实生活中，却存在一些特殊情况。想通过以上的标准来判断雇佣关系的存在可能有一定的难度。因此有必要对这些特殊情形进行梳理。

    一是借用雇员。借用雇员的情形是“原雇用人(一般雇主)基于契约或其他关系，将其受雇人让与他人(特殊雇主)使用”。雇员被借用后实施了雇佣范围内的侵权行为，此时如何判断，一般雇主与雇员存在雇佣关系还是特殊雇主与雇员存在雇佣关系，由哪一个雇主承担责任?雇员被借出后，往往都是在特殊雇主的具体控制下进行着雇佣活动的，由于具体控制权在特殊雇主手里，雇员的雇佣活动也是更加直接地实现了特殊雇主的利益，此时造成的第三人的损害应当由特殊雇主来承担更为合理。与借用雇员类似的情况是劳务派遣，我国2009年颁布的《侵权责任法》第34条第2款劳务派遣中致人损害由接受派遣一方承担责任，也是体现了这样的态度。当然，一般雇主与特殊雇主合同中关于责任分担的约定中有特殊雇主的追偿权的，由特殊雇主承担责任后，依合同向一般雇主进行追偿。没有约定的，可以参考侵权责任法第34条第2款劳务派遣方有过错的，承担相应的补充责任的规定，也就是说一般雇主有过错的，也应当承担一定的补充责任。

二是再选雇员的情形
再选雇员，是雇员以自己的名义再雇用第三人进行雇佣活动。当再选雇员实施了雇佣范围内的侵权行为，再选雇员与原雇主之间是否具有雇佣关系，决定着雇主是否为再选雇员承担责任。日本“在被使用人为该事业使用第三者的重叠使用关系的场合，这种使用，在得到使用人的许诺，使用人也处于能够监督的立场时，使用人与第三者之间也存在使用关系”。可见，日本的学说也是认为，雇主是否授予雇员再选任权以及是否享有监督权来确定雇主与再选雇员之间的系。笔者也认同雇员是否具有再选任权及雇主是否对再选雇员有监督权的二重标准来处理再选雇员在致人损害时，雇主是否与再选雇员形成雇佣关系，进而可能承担替代责任。

2、侵权行为发生在雇佣期间

雇主仅仅对他的雇员在雇佣期间(in the course of his employment)发生的侵权行为对第三人承担侵权责任，也就是对雇佣范围(scope of employment内的侵权行为承担责任。因为，两大法系国家的侵权法认为，雇员不在雇佣期间，没
有为雇主服务的时候，雇员同雇主没有法律关系，此时的雇主与雇员是法律上的陌生人。令人困扰的是，设定什么样的标准来决定侵权行为是否发生在雇佣期间。雇员实施侵权行为是否在雇佣期间要根据具体的标准进行判断：

      一是时间、地点或场所
    雇员实施侵权行为是否在工作时间、工作地点或场所是至关重要的。在法国和英美法系国家，学说认为，一旦雇员在他的工作时间、工作地点或场所实施了侵权行为，那么法律会推定雇员的侵权行为是发生在雇佣期间的，雇主应第三人承担侵权责任。然而，这种规则不能绝对化，就是说并不是所有在工作时间、地点内发生的都属于雇佣范围的侵权行为，有些在工作时间、地点外发生的也可能属于雇佣范围的侵权行为。例如，在雇主对雇员的上下班时间本来是有规定的，但是雇员违反上下班时间的规定并在这期间实施了侵权行为，雇主是否应当承担雇主替代责任。

     二是雇员行为的目的、利益
    雇员实施侵权行为的目的，对于法官认定该行为是否属于发生在雇佣范围内，具有重要的意义。从理论上讲，雇员应当是出于为雇主利益从事雇主所要求的雇佣活动，当雇员在为雇主利益实施了侵权行为时，法官更愿意把该行为认定为雇佣范围内的侵权行为。而雇员出于自己的利益进行活动时，法官不会将该行为认定为雇佣范围内的侵权行为并且也拒绝责令雇主为雇员承担责任。

3、损害是由雇员侵权行为造成的

雇主为雇员承担替代责任的前提之一是雇员有侵权行为，因为替代责任是法律规定的一方为与之有特殊关系的另一方承担侵权行为的责任。雇员为雇主从事某一活动正常的进行工作的时候并不会违法。只有雇员所实施的行为符合侵权责任构成要件的时候，雇主才可能承担替代责任。雇员的行为是否应当承担侵权责任，要看雇员发生的侵权行为属于哪一种归责原则的侵权行为。如果为无过错责任的侵权行为，就不需要雇员的主观过错这一要件了，只需满足加害行为、损害结果、加害行为与损害结果之间存在因果关系三要件即可。

4、雇员的侵权行为给第三人造成了损害

雇主为雇员的侵权行为承担替代责任是以发生现实损害为必要，无损害则无赔偿。损害是侵权行为所造成的结果。在一般侵权法上，损害是侵权行为侵害他人的人身权利、财产权利和其他法律保护的权益的客观事实，包括名誉被毁损、精神创伤、财产的减少、利益的丧失、身体损害、健康损害、生命丧失、知识产权损害等。根据不同的侵权情形，产生不同的损害，在雇主替代责任中主要可能涉及财产损害和人身损害，对损害事实的认定、赔偿范围依据一般侵权法的规则即可。在我国，第三人是否包括受雇于同一雇主的其他雇员，学界对此是有争议的。台湾学者史尚宽对此持肯定的观点，认为第三人为“雇佣人及为加害行为之受雇人以外的人”。大陆学者多持反对意见，王利明教授认为，当雇员受害时，应该按照雇员受害责任原则来处理。52有学者也认为，受雇于同一雇主的其他雇员执行职务时，受到其他雇员的侵害，依据雇员受害的规则请求雇主承担相应的责任，不能主张雇主替代责任。笔者认为，我国法律应当采取主流侵权法的理论，将受雇于同一雇主的其他雇员纳入第三人范围，除雇主和实施侵权行为的雇员以外，其他任何人均可以要求雇主承担替代责任，赔偿其损失。

四、雇主替代责任的承担

1、外部责任的承担

从我国立法的选择来看，根据《民诉意见》第45条规定，从程序法上规定了雇主对受害人的赔偿责任，受害人诉讼的对象只能是雇主，这样，雇主替代责任的赔偿义务主体为雇主。而《人身损害赔偿司法解释》第9条的规定，雇员执行职务造成他人损害，有故意或重大过失的，雇主和雇员承担连带责任。根据这一规定，区分雇员过错状态的不同而分别采取单独的雇主承担责任和雇主、雇员一同承担连带责任的不同形态，似乎有些不妥。再看《侵权责任法》宏观上的规定，《侵权责任法》只规定了共同侵权行为的侵权连带责任，没有规定其他方面的侵权连带责任;微观上的规定，关于雇主替代责任的法律条文第34, 35条，只规定了用人单位、个人之间形成劳务关系中接受劳务一方作为独立的赔偿主体，承担责任。

2、内部责任的分配

 当雇主对雇员的侵权行为承担了替代责任之后，雇主是否有权向雇员进行追偿?在各国法律都作出了肯定的回答，认为一旦雇主对受害人的损害赔偿进行了责任承担，雇主可以请求法官判决雇员就自己实施的行为造成的损害承担一定的赔偿责任。这就是雇主对其雇员享有的追偿权。我国的立法是否应当保留雇主对雇员的追偿权，特别是在雇员的侵权行为是基于雇员主观的故意或重大过失的情况下发生的?笔者认为，我国《侵权责任法》给出的答案是否定的。《侵权责任法》第34, 35条并没有对作为雇主的用人单位或是个人之间形成劳务关系接受劳务一方承担责任后可以向作为雇员的侵权行为人行使追偿权，正是顺应了各国的司法实践和立法潮流。而在((侵权责任法》颁布之前，我国《人身损害司法解释》第9条规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，这一规定意味着雇主可以对雇员行使追偿权，其保守的规定应该是基于以下方面因素的考虑。赋予雇主追偿权的一个重大原因，就我国的实际情况而言，是雇主没有针对第三人被雇员的侵权行为所受损害进行投保。因为目前我国的雇主责任险，主要是指“被
保险人为雇佣的员工在受雇过程中从事与保单载明的与被保险人业务有关的工作而遭受意外，或患与业务有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡。; 因此，雇主在承担赔偿责任后的救济途径并不充分，似乎对有故意或重大过失的雇员的追偿还是有必要的。但不能仅仅因为这一原因就能证成雇主应当对雇员享有追偿权。所以，在《侵权责任法》中没有规定雇主对雇员的求偿权是值得肯定的。首先，在一般侵权法中，规定求偿权是基于连带责任的承担，而连带责任的承担是基于共同侵权，如前所述，在雇主替代责任中，雇主与雇员根本不存在共同侵权，因此，也产生不了连带责任，将雇主对雇员的追偿权规定在侵权法中，缺乏理论根据。其次，法律规定雇主对雇员的追偿权是为了解决对雇主承担责任的损失没有必要的救济途径的问题。针对这一问题，雇主可以通过向保险公司进行对雇员致第三人损害赔偿的投保，雇主承担替代责任后，可以向保险公司要求赔偿。再次，针对不规定雇主对雇员的追偿权，担心
雇员在雇佣活动中肆意妄为地进行对他人的侵权行为而让雇主承担责任的问题，无须将它放在侵权法里面进行强制性的规定，雇主对雇员进行追偿。雇主是否向雇员追究责任，属于雇主替代责任承担的内部问题，不应当由侵权法来
进行规定。雇主什么情况下可以对雇员进行追偿，是否应该依据雇员在侵权行为中的主观过错程度大小，雇主向雇员进行追偿等问题可以放到具体的雇佣合同中进行规定，其前提是不违反合同法的强制性规定即可。
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更新时间：2025/4/7 4:54:45