一、“彩票”犯罪的定性分歧
案例一:浙江省绍兴市绍兴县人民检察院诉陈某等非法经营案27:被告人陈某等参照香港特别行政区发行的“六合彩”的规则和中奖号码，自己坐庄接受他人投注和兑付奖金，吸引多人参与其组织的非法“六合彩”赌博活动，累计收受的投注金额达61. 7万元。绍兴县人民法院认为，被告人陈某未经批准擅自销售彩票进行赌博活动，收受的投注赌资金额达60余万元，扰乱了国家的彩票市场管理秩序，其行为构成非法经营罪，属情节特别严重，判处有期徒刑六年，没收财产30万。
案例二:辽宁省沈阳市新城子区人民检察院诉任平、王旭东赌博案2s:被告人任平、王旭东为牟取暴利，预谋贩卖“六合彩”。其中，任平负责联系上庄并获取“六合彩”网址、密码，王旭东出面雇人贩卖“六合彩”，涉案金额达1320万元。新城子区人民法院认为，被告人等以营利为目的，以“六合彩”形式进行赌博活动，扰乱社会秩序，构成赌博罪，判处有期徒刑2年零6个月，并处罚金15万元。
对于上述两则案情类似的案例，两个法院之间却有截然不同的判决，足见实务中对“彩票”犯罪是以赌博罪还是非法经营罪定性存在很大争议。
二、赌博罪与非法经营罪的比较
赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。非法经营罪是指行为人违反国家法律、行政法规，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。赌博罪的客观行为表现为聚众赌博、以赌博为业、开设赌场三种，而非法经营罪的客观行为则是违法经营，两者一般不会发生混淆，只是在处理“彩票”犯罪案件中存有分歧。两者不同之处在于:第一，犯罪客体不同。赌博罪的客体是社会主义的社会风尚，赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害较大，属于扰乱社会公共秩序类犯罪;非法经营罪的客体则是正常的市场秩序、国家对市场的正常管理制度，属于破坏市场经济秩序类犯罪。第二，客观方面不同。赌博罪的客观方面表现为以赌博为业、聚众赌博、开设赌场;非法经营罪的客观方面表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场秩序。成立非法经营罪的前提是现实中存在着合法的经营主体与经营形式，而赌博罪的三种行为根本就不存在合法的形式。
三、“彩票”犯罪的定性
1、“彩票’的性质
(1)合法的彩票
所谓彩票，一般认为是“聚集多众财物，约定以一定的方法决胜负，给予胜者一定彩头而制发为凭证的彩券。”33“彩票”行为是广义赌博行为的一种，指预先发售一定的号码牌，其后使用抽签或者其他偶然的方法，在购买者之间进行不
平等的利益分配。34可见，彩票是以偶然性决定财物输赢的行为，本质上仍属于赌博。不过，虽然两者都是以偶然性决定财物输赢的行为，从输赢风险方面来讲，赌博的相对人只有两方一一输家和赢家，且双方之前互相承担输赢风险。而彩票行为除去输赢两家之外，还存在第三方当事人，即彩票发行者，发行者不承担失去财物风险，因为彩票中用于支付奖金的数额只是投注金额的一部分，这种奖金数额和规则事先经过精密计算的。
虽然彩票行为从上广义讲是赌博，但是由于其背后隐藏着巨额利润，现代国家一般对其加以合理引导，以筹集社会闲置资金，促进经济发展，提升社会福利目前国外学者称购买彩票为“微笑纳税”。因此，我国也将彩票行业合法化，制
定相应的法律、法规以规范彩票行业的运作，使其成为促进经济成长，增进社会福利的手段。先有2002年3月，财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》第二条规定:“彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自
愿选择和购买，并按照事前公布规则取得中奖权利的有价凭证。”后有2009年4月国务院常务会议通过的《彩票管理条例》第二条规定，彩票是指国家筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。这些规定的存在使得彩票业在我国具备了合法性，且必需是为了公益事业而特许经营。目前，我国以合法形式存在的彩票有两种:第一种是民政部组织的中国福利彩票发行中心发行的福利彩票;第二种是国家体育总局组织的体育彩票管理中心发行的体育彩票。
（2）“私彩”的性质
“私彩”是与国家合法经营的彩票相对应的，指未经许可非法发行、销售彩票的行为。“私彩”犯罪盛行的主要原因是，我国目前合法化的彩票玩法单调，中奖几率低，无法适用国民的投机心理和娱乐需求。而“私彩”以多样的玩法和
相对高的中奖率满足了公众需求。实践中的私彩犯罪以非法发行、销售六合彩最为常见。
六合彩源自香港，原是由香港赛马会经营的一种以奖券形式仅限于在香港公开、合法发行的公众博彩活动，它是香港奖券管理局委托香港赛马会经营的一种奖券游戏，其筹集资金归香港政府支配。35香港六合彩是合法化的彩票形式，中奖金额来自于投注金额，政府负责彩票发行、销售，并且管理累积金额，用于发展公益事业。香港政府作为其发行者并不承担丧失政府财产的风险。
而我国大陆非法发行、销售的六合彩则对香港六合彩的玩法做了修改。我国大陆的六合彩是以香港六合彩的特码为竞猜对象，采用非书面方式接受投注，自行坐庄的形式。其中，投注方式不是购买印刷的彩票证券，而是以电话、网络等非书面化形式进行投票，规则也比香港“六合彩”简单:在1-49这49个数字中随机产生一个中奖号码，该号码就是“特码”，赔率为40，中奖者猜中香港当前开出的特码，即可获得相当于投注金额40倍的奖金。如果中奖者投注金额较大
或者猜中“特码”人数较多，投注金额不足以支付奖金，则发行者须另外拿出资金来补足奖金。换句话说，发行者也承担着丧失财产的风险，购买彩票己经成为了一种概率性的博弈游戏。因此，这种“六合彩”实际上并不具有彩票的特征，
只是打着彩票名义的赌博工具。
2、以非法经营罪定性的不合理性
目前，司法实务对非法发行、销售彩票行为的定性存有分歧，主要原因是对非法发行、销售的“彩票”性质存有解。如上所述，我国境内的“六合彩”本质上是双方以营利为目的，进行概率上的博弈，己经失去了彩票的原有特征。实
践中，有关方面不深入分析彩票的本质特征，只是看到“彩票”字眼，就机械地适用两高司法解释以非法经营罪定性，造成适用法律的错误和各地裁判不一致。事实上，仔细分析，以非法经营罪认定非法发行、销售彩票行为在刑法理论上也值得商榷。
我国《刑法》第225条规定的非法经营罪的四项行为方式中，前三项采用列举的方式，第四项则是“兜底条款”。第(四)项的“其他”这个字眼使得非法经营罪包含的行为方式具有无限扩张的嫌疑。不过现在一般认为第四项的适用必须符合三个限制性条件的:第一，性质严重程度相当，“其他”需要与上述前面三项所规定的行为性质严重程度相当。笔者认为彩票类犯罪的严重程度明确不及那些破坏国家专营专卖制度的犯罪行为。第二，必需是特定的专营专卖的经营行为。目前而言，我国特许经营的彩票只有两种，即福利彩票与体育彩票，而“六合彩”等私彩源自香港地区，并非是我国政府规定的专营专卖品，因此不存在对特许专营专卖制度的违法行为。第三，必须是非法的经营行为。合法是指被国家法律、法规所允许的行为。“六合彩”等私彩本来就不属于我国大量合法彩票范围，不存在专营专卖的“合法性”，因此也不存在“非法”的经营行为。需要指出，有论者认为，按照赌博罪对非法发行、销售彩票行为进行处罚过轻，无法体
现罪刑相适应。不过，笔者以为，实现罪刑均衡不能以牺牲罪刑法定为代价的。基于以上分析，非法发行、销售彩票的行为不应以非法经营罪定性。
四、“彩票”犯罪符合赌博罪的构成要件
非法发行、销售“六合彩”等彩票符合赌博罪的构成要件：
1、非法发行彩票行为侵害的客体
刑法上的客体指的是为刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围，犯罪客体可以分为三类或者三个层次：一般客体、同类客体和直接客体。犯罪的直接客体指某一犯罪行为所直接
危害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系，犯罪的直接客体揭示了具体犯罪所危害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害性程度，对于区分各种犯罪界限具有重要意义。37因此，分析非法发行、销售彩票行为的客体，要从其造成的直接危害入手。非法发行、销售彩票造成的社会危害有:助长封建迷信，败坏社会风气;造成大量资金流失，影响国家金融管理秩序;衍生其他犯罪，影响社会治安和稳定等等。
笔者以为，上述危害中“助长封建迷信，败坏社会风气”是直接客体。理由如下:“造成大量资金流失、影响国家金融管理秩序”是以大量彩民为前提的，而存在大量彩民的前提就是社会风气己经被私彩所破坏，导致人们不务正业，花费大量的钱财购买私彩，甚至破坏金融管理秩序;“衍生其他犯罪，影响社会治安和稳定”则更是因为有些人的投机行为导致倾家荡产或者在私彩经营过程中产生纠纷所致。更何况“社会治安和稳定”是犯罪的一般客体，任何犯罪都会危害
社会治安和稳定。可见，“助长封建迷信，破坏社会风气”是直接危害后果，私彩犯罪的直接客体与赌博罪一致，即良好的社会风尚。
2、非法发行、销售彩票行为的客观方面
非法发行、销售彩票行为的客观方面表现为，发行者以接受“买码”的形式来发行彩票，购买者一般以电话、网络等非书面形式投注，发行者仅记下购买者“码号”以及投注金额，待公布结果后，即向中奖者支付奖金，向下线销售人员
支付手续费之后，以结余资金作为自己赢利。可见，在非法发行、销售彩票的行为中，庄家就是组织者，与聚众赌博相符。一般情况下，私彩发行对象数以万计算，必定在三人以上;再论其涉案金额更是动辄以百万计算，远远超过聚众赌博的法定金额5000元，因此完全与聚众赌博行为相符。根据前文分析，聚众赌博行为包含着开设赌场，那么到底是狭义的聚众赌博还是开设赌场呢?日本有学者认为非法发行、销售彩票的行为应认定为开设赌场营利罪。38但是因为我国对开设赌场的“赌场”认定要求较为严格，除去网络赌博网站之外，必须是有形的实际赌场。不过，实践中对于一些为“六合彩”等赌博网站担任代理的，可认定开设赌场罪。因此，非法发行、销售彩票的行为不符合开设赌场罪，只能是聚众赌博行为构成赌博罪。
3、非法发行、销售彩票行为的主体
非法发行、销售彩票行为的主体是自然人，与赌博罪的构成主体一致。目前，尚未出现判例认定单位是“私彩”犯罪的主体，可见这类行为的主体与赌博罪一致，只能是自然人。
4、非法发行、销售彩票行为的主观方面
非法发行、销售彩票行为的目的是希望通过经营所谓“彩票”，通过其中的偶然性来获取财物，主观方面表现为以营利为目的的直接故意，与赌博罪一致。
基于上述分析，笔者认为两高的司法解释以及司法实务中对“彩票”性质的错误理解导致“私彩”犯罪的定性混乱，因其符合赌博罪的犯罪构成，应当按照赌博罪对其定罪处罚。