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问题 开设赌场罪的罪数形态
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一、概述

罪数，指犯罪的个数或单复即一罪与数罪。危害社会的行为构成单一罪的是一罪，构成两个以上复数罪的是数罪。简单的说，罪数即一罪与数罪的犯罪个数。罪数形态，指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。确定一罪与数
罪的区分和某些罪数形态的特征，进而确定各种不同罪数形态的处理原则，对刑事审判的定罪和量刑具有重要意义。

二、在赌场放商利贷行为的性质认定

在实践中有许多在赌场中放高利贷的行为，但对于在赌场放高利贷的行为是否构成犯罪一直存在争议。第一种观点认为，在赌场中放高利贷的行为属于非法经营。其认为未经中国人民银行允许，违反金融法规非法从事人民币经营活动，以高息发放借贷，严重扰乱市场经济秩序，符合非法经营罪的罪状。
第二种观点认为该行为属于正常的经济交往。其认为为参赌人员提供资金，是双方自愿的民间借贷行为，属于平等主体间的一种正常经济交往。第三种观点认为，在赌场给赌徒放高利贷的行为，客观上使赌博活动时间延长，赌注提高，规模扩大，社会危害性进一步加强，属于开设赌场的帮助犯，应认定为开设赌场罪。笔者认为，在赌场内发放高利贷的情况可以分为两大类:一类是向开设赌场者发放的高利贷，另一类则是向赌场内的赌徒发放的高利贷。
    第一种情况是明知他人借款是为了开设赌场，向其发放高利贷以收取高额利息，发放高利贷者与开设赌场者之间有相同的开设赌场犯罪故意，并且发放高利贷者也提供了资金的直接帮助，这种情况完全符合两高《关于办理赌溥刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，即“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通一讯、费用结算等_直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”虽然《刑法修正案(六)))对开设赌场行为作了单独规定，但《解释》对此仍然适用，即明知他人实施开设赌场犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以开设赌场罪的共犯论处。
    第二种情况则是发放高利贷者向赌场内的赌徒发放高利贷。这种情况则要做出不同的处理:第一种是开设赌场者自己或者雇用他人在赌场内向赌徒发放高利贷。这种情况主要是开设赌场者为了延长赌博的时间，提高赌注，以获取更多的利润，其向赌徒发放高利贷只是其经营赌场的一种方式，是其最大限度获取利益的手段，因为其发放高利贷的行为使得开设赌场的社会危害性进一步增强，所以开设赌场者向赌徒发放高利贷的行为可以作为开设赌场罪的从重处罚情节。第二种是发放高利贷者与开设赌场者相互勾结，在取得开设赌场者的同意后在赌场内向赌徒发放高利贷。这种情况可以看作是发放高利贷者与开设赌场者事前或事中通谋，可以认作是开设赌场罪的共犯。第三种情况则是发放高利贷者未取得开设赌场者的同意，自行在赌场内发放高利贷。这种情况不是开设赌场罪的共犯，虽然其行为使得开设赌场行为的社会危害性进一步增加，但是二者没有共同的犯罪故意，故不构成开设赌场罪的共犯，其发放高利贷的
行为属于非法经营。

三、黑社会性质组织开设赌场行为的性质认定

黑社会性质组织是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织的进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。而组织、领导、参加黑社会性质组织是指组织、领导、参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织的进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于行为犯，只要有组织、领导、参加黑社会性质
组织的行为，即构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。
    黑社会性质组织通过开设赌场行为实现其犯罪目的，开设赌场行为是黑社会性质组织实现其犯罪目的的手段，故行为人组织、领导、参加黑社会性质组织的行为与开设赌场的行为之间具有牵连关系。牵连犯是指犯一罪，其方法或
结果行为触犯他罪名的犯罪。具体地说，行为人的目的，仅意图犯某一罪，实施的方法行为或实施的结果行为，另外触犯了其它不同的罪名，其方法行为与目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这种犯罪现象就是牵连
犯。牵连犯的处罚原则是“从一重处断”，虽然是数个行为，但不实行数罪并罚。
    但是如果法律明文规定互相牵连的两种犯罪实行数罪并罚时，则应依法实行数罪并罚。我国刑法第二百九十四条规定，有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，又有其他犯罪行为的，应依照数罪并罚的规定处罚。故此处不能按照牵连犯的一般处罚原则来处罚，对于黑社会性质组开设赌场的应该按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪与开设赌场罪数罪并罚。

四、设赌诈骗行为的性质认定

据《华商报》报道陕西省定边县一团伙精心组织赌局，利用仪器设赌诈骗，经过多日奋战，警方收缴一台X射线发生器、一个铁皮桶状物体、一台监视器等“诈骗家当”。据办案人员介绍，“放板者(设赌者)”将赌场多设在定边县和宁夏盐池县一些偏远农村的农民家中。在选好地点后，首先派人将这些作弊的工具运到赌场进行安装。在赌博进行过程中，通过与X射线机连接的隐蔽的监视器，监控者就能轻而易举地看清楚赌博者的般子点数，然后通过事前约定好的诸如手机振动等暗号，告诉同伙是单数还是双数，以此来达到诈骗的目的。
    开设赌场是指行为人提供赌博场所和赌博工具，收取服务费用或者抽头利，或者设定赌博的方式并坐庄参赌的行为。一诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财数额较大的行为。开设赌场罪与昨骗罪的界限很清楚，但在现实中有些人以设赌名义采取作弊的手段，欺骗对方，以赢取对方财物。在这种情况下是按开设赌场罪定罪处罚还是按照昨骗罪定罪处罚呢?
    虽然开设赌场罪与诈骗罪的犯罪动机基本相同，但是主观表现并不一致，一个以营利为目的，一个以非法占有为目的。二者还有以下不同:开设赌场中的赌博是依据偶然事实决定财物上的输赢，诈骗是通过采用虚构的事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物;而这侵犯的客体不同，开设赌场罪的犯罪客体是社会主义社会风尚，而诈骗罪的犯罪客体是他人的合法财产所有权;开设赌场虽然以营利为目的，但开设赌场者并不一定获得财产，甚至有可能会输掉财产，而诈骗罪一般都会非法占有他人财物。
    设赌诈骗即所谓的赌博型诈骗，是指以赌博为名行一诈骗之实或者说是以赌博为手段进行诈骗活动的一种诈骗行为。对此行为的认定有两种观点:一种观点认为以欺骗手段假借赌博之名骗取他人财物的，应构成诈骗罪〔aH}。另一种观点认为当行为人的诈骗采用了开设赌场设赌的方式进行时，行为人构成诈骗罪与开设赌场罪的牵连犯，从一重罪处罚。
    笔者认为在此需要区别对待:一种情况是行为人虽然是采用开设赌场的形式设赌，但是若在赌博的过程中借赌博名义采取作弊的手段，欺骗对方，以赢取对方财物，则具备了诈骗罪的构成特点。这种情况实际上就是以开设赌场为名，行诈骗之实。开设赌场者在自己坐庄或者设定赌博方式时在赌具中弄虚作假，或以暗语为号，诈骗对方财物的行为。因为行为人己经预知了赌博的胜负，不符合赌博罪决定胜负的偶然事实必须为共赌者所不预知的要求，如果参赌者的一方已经对偶然事实的结果预知胜负，即一方使用欺诈手段来支配胜负，来达到其“非法占有”的目的，那行为的性质就不再是赌博，而完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。此外，将开设赌场者设赌i}骗行为定性为开设赌场罪有违“罪刑相适应原则”之嫌，势必造成打击不力，放纵罪犯。
    另一种情况就是开设赌场者通过制造虚假事实，引诱他人参加赌博，而赌博活动仍凭借偶然事实决定输赢，即“设置圈套诱人参赌”，其目的在于通过开设赌场赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。其与第一种情况的主要区别有:(1)第一种情况是以非法占有为目的，而设置圈套诱人参赌则是以营利为目的;(2)第一种情况是在赌博方式上使诈，己经预知了赌博的胜负，而设置圈套诱人参赌则是设诈诱骗别人来参赌，在赌博过程中不设诈，也没有预知赌博的胜负。对“设置圈套诱人参赌”行为，1995年11月6日，最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中，明确规定行为人设置圈套引诱他人参赌获取钱财的，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。

五、扣留、伤害、杀害赌徒行为的性质认定

开设赌场是指行为人提供赌博场所和赌博工具，收取服务费用或者抽头渔利，或者设定赌博的方式并坐庄参赌的行为。开设赌场属于严重扰乱社会主义社会风尚的行为，在开设赌场的过程中不免会出现一些其他扰乱社会主义社会风尚和社会管理秩序的行为，甚至出现了一些严重侵犯他人人身权益的行为。比如为了赌资，开设赌场者会做出扣留、伤害、杀害赌徒行为。对此行为，笔者认为开设赌场者扣留、伤害、杀害赌徒行为已经超出了开设赌场罪侵犯客体的范围，其社会危害性也远远超出单纯开设赌场罪的社会危害性。
    在实践中有人认为行为人开设赌场的同时扣留、伤害、杀害赌徒行为属于犯罪形态理论上的牵连犯。笔者认为这种观点是不正确的，构成牵连犯，必须具备以下几个条件:(1)牵连犯必须有两个以上的危害行为，这是构成牵连犯的前提条件。行为人只实施了一个行为，无法形成牵连关系。(2)牵连犯的数个行为之间不许具有牵连关系。所谓牵连关系是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。(3)牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。行为人开设赌场的同时扣留、伤害、杀害赌徒，在这种情况下开设赌场与扣留、伤害、杀害赌徒是两个独立的行为，开设赌场与扣留、伤害、杀害赌徒既没有手段与目的的关系，也不具有原因与结果的关系。不能说以扣留、伤害、杀害赌徒的手段来达到开设赌场的目的或者以开设赌场为手段达到扣留、伤害、杀害赌徒的目的;也不能说因为开设赌场的原因是扣留、伤害、杀害赌徒或者扣留、伤害、杀害赌徒的原因是开设赌场，这在逻辑上是说不通的。故开设赌场的同时扣留、伤害、杀害赌徒行为并不属于犯罪形态理论上的牵连犯
    开设赌场者扣留、伤害、杀害赌徒的过程中实施了两个犯罪行为，即开设赌场与扣留、伤害、杀害赌徒行为。这两个行为具有两个不同的犯罪故意，既有开设赌场的犯罪故意也有扣留、伤害、杀害赌徒的犯罪故意，同时符合两个罪的构成要件。若此时仍只按开设赌场罪一罪定罪量刑，则开设赌场者扣留、伤害、杀害赌徒行为则得不到应有的处罚，所以对开设赌场同时扣留、伤害、杀害赌徒行为应该分别定罪量刑，数罪并罚。对开设赌场认定为开设赌场罪，对扣留、伤害、杀害赌徒行为应认定为非法拘禁罪、故意伤害罪或者故意杀人罪，数罪并罚。
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更新时间：2025/4/8 2:10:06