一、概念

犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地

犯罪行为地即犯罪预备，准备的地方和实施具体不法侵害的地方。

二、网络空间中的犯罪行为地与结果地

　　网络犯罪是指危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性以及对这些系统、网络和数据进行滥用的行为[②].网络犯罪随着网络技术的日新月异的发展和扩张到社会生活的各个角落正肆意蔓延，给社会造成了巨大的损失[③].世界各国均力图对网络犯罪进行严厉打击，但是网络空间作为“第五空间”，网络犯罪以其在独特的“虚无空间”中的犯罪区别于传统的具有稳定物理空间范围的犯罪类型，是一种新型的犯罪类型；各国刑法对网络犯罪的立法和司法又不统一和协调，尤其是对网络犯罪如何行使刑事管辖权缺乏明确的立法和司法协调机制，造成了对网络犯罪打击“力不从心”。而网络空间中犯罪行为地与结果地的确认是网络犯罪刑事管辖权确认的核心标准，围绕着“网络犯罪的刑事管辖权”问题，世界各国对此进行着不懈地理论探讨和立法、司法实践，力图找到一条有效地预防和打击网络犯罪这种“跨国界”的犯罪[④].本文认为可以在通过变通解释现有的犯罪行为地与结果地理论和法律制度，适应打击网络犯罪的需要。本文以单独制定中国网络刑法为宗旨，构建网络空间中的犯罪行为地与结果地理论和法律制度。

三、网络与网络犯罪的特征

　　网络刑事案件和互联网有着密切的联系。互联网是由网址和密码组合成的虚拟的但是客观存在的世界[⑤]，一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体[⑥]，它是由计算机语言符号“0”和“1”编写所形成的计算机数字技术和现代通讯技术的产物，同时，它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络，而且是作为一个当今世界上规模最大、覆盖面最广、资源最丰富、使用最为迅捷的网络信息库[⑦].从表现形式上看，互联网不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上讲，互联网是由电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网运用客户服务器（Client/Server）技术以及传输控制协议和Internet协议（TCP/IP）将全球原本独立的计算机网络连为一体，形成一个虚拟的无国界的“地球村落”。

　　和网络犯罪密切相关的网络空间特征主要是[⑧]：

　　（1）客观性。

网络空间的客观性不是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线等硬件设备、计算机程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性和可感知性。网络空间是不可视和触摸的，可视的只是具体计算机信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间（或称作“物理空间”）一样可以被感知。在网上的行为一样可以对客观的外在世界产生深刻影响。正因为网络的这种客观性在信息时代深刻影响着人们的生活，所以世界各国正力图通过民事、经济、行政、刑事等包括法律在内的综合制度加大对网络和网络行为的管理和控制。

　　（2）全球性。

网络的全球性是指行为人实施网络犯罪的行为在网络空间中转化为数据信号形式可以在瞬间抽象地“越过国界”，出现在世界上有网络连接的其他国家，它是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国管辖问题的基础。目前世界上几乎没有一个国家不使用网络，只是在普及的程度上存在天壤之别。网络使全球一百多个国家的用户紧密地联系在一起，形成了密不可分的“地球村”，在这个村里，没有物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线，彼此之间可以无界线的交流信息，互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业、文化等活动。因此网络空间的一体化的自由状态是计算机联网并全球化的结果。今后随着加入互联网的地区和用户的增多，网络空间也将继续在全球范围内不断扩张和膨胀，直至每个用户都能足不出户，人不离国，和世界各国人们随意沟通。

　　（3）管理的非中心化。

网络空间中没有最集中的管理，互联网上的每一台计算机都可以作为其他计算机的服务器（server）。这种对网络空间的管理的非中心化倾向是由互联网核心技术本身决定的，因此，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的信息交流平台。目前，尚没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网，由此产生了包括网络空间中严重的刑事管辖权冲突在内的许多法律、政治、文化、教育等问题。

　　（4）交互性和实时性。

网络空间中，只要行为人实施了计算机操作命令，这些网络数据信息就会即刻在网络中迅速传播开来，同时网络上的行为又是互动的，通过网络，用户可以自主地发出信息、接受信息、回复信息。

正由于网络的这些特征决定了网络犯罪行为经常地突破国界，跨越不同法域，形式上符合一国的犯罪构成要件从而具有刑事责任可追究性和刑罚可罚性。网络行为的跨国犯罪性又导致了各国对网络空间中行为人实施的应当负刑事责任的犯罪行为如何行使刑事管辖权发生严重冲突。

四、网络犯罪给传统的犯罪行为地与结果地理论产生的冲击

　　网络是在现代社会中和领土、领海、领空、拟制领土并列的第五空间，网络行为者可以随意的、有目的的或者在“过失”[⑨]情况下，实施对本国或者他国的网络资源的合法用户的权益的“严重违法行为”[⑩]，对于这种“跨国界”的“抽象越境”[11]行为，如何认定其法律性质，对传统的犯罪地理论-犯罪行为地与犯罪结果地理论和法律制度产生了严重的冲击。

　　在网络犯罪的管辖权确认中，如何正确确定犯罪地，是一个争议激烈的问题。传统的刑事管辖理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使刑事管辖权的根据，必须具备两个条件[12]：一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。所以事实上，上述问题的法律根源在于如何认定网络行为是否符合行为对象国家的刑事管辖法律规定，网络行为是否纳入一国的刑法调整范围，而行为纳入一国刑法调整范围的连接点在于一国刑法如何认定行为的发生地与结果地是否发生纳入该国刑法的调整范围，例如根据我国刑法第十二条：“犯罪行为或者犯罪结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中国领域内犯罪。”因此确认对网络行为的刑事管辖权问题就转化成最初如何认定网络空间中的犯罪行为地与犯罪结果地的法律问题。

　　根据网络数字传输规则，一个完整的网络犯罪行为可以分解如下：第一，具体犯罪人通过终端设备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制或下载、上传、设置超链接、设置URL（统一资源定位器）、转发等行为；第二、犯罪人的操作指令以及犯罪指向的目标内容以数据流的形式在终端设备、IAP（Internet接入提供商，即Internet Access Provider）服务器、节点计算机设备、ICP（Internet内容服务提供商，即Internet Content Provider）服务器及其他网络设备（缆线、MODEM、网卡、中继器等）之间进行传播；第三、指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作（复制或存储等）。在网络行为者实施这一系列的行为的时候，就会在事实上跨越若干个国家的“国界”，在形式上符合若干个国家的刑法规定所认定的犯罪行为，造成“刑事法律冲突”[13]，是否这一系列行为都是犯罪行为，网络信号经过的国家的刑事法律都拥有管辖权或者只有其中的某些国家拥有管辖权，现有的各国刑法没有明确的规定，如果承认这些国家都有刑事管辖权，就使得各国的法律的刑事管辖权产生了冲突。

　　涉及到该法律问题的最著名的案件是：几名前联邦德国的学生通过国际互联网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案。这几名学生从西德登录到日本，然后再从日本登录到美国的一所大学，再从这所大学登录到美国国防部的军用计算机信息系统并进而窃取军事秘密。在本案中，如果所有的过境国都是犯罪行为地或者是结果地，即从联邦德国登陆电脑，发送网络信号-网络信号途径西德、日本和美国一所大学-登陆并通过计算机程序和网络信号攻击美国国防部网站，这一系列行为是否都是犯罪行为，如果都具有刑事违法性，就必然会造成各国对该网络行为都行使刑事管辖权，产生激烈的网络刑事管辖权冲突。

五、网络犯罪行为地与结果地的确认依据

　　（一）我国刑法中传统犯罪地及确定犯罪地的标准的认定

　　刑法理论中的犯罪地（locus commissi delicti）问题刑法学讨论的重要问题之一[14].在如何认定犯罪地问题上，到目前为止有三种学说：

　　1.以犯罪行为实施地为犯罪地的“行为地原则”。这种学说亦称主观说，是将犯罪的本质视为行为人反抗意志（主观恶性）的表现，强调刑法的一般预防功能的主观的犯罪概念在犯罪地问题上的反映。因为行为人的主观恶性是通过犯罪行为，而不是犯罪结果表现出来的，因此应该以犯罪行为地为决定犯罪地的标准。

　　2.根据犯罪结果的发生地来决定犯罪地的“结果地原则”。这种学说的理论基础是将犯罪的本质归结于犯罪的客观危害，强调发挥刑法保护作用的客观的犯罪概念。由于只有犯罪结果才是刑法所保护利益实际遭受侵害的标志，因此这种学说将犯罪结果的发生地视为犯罪的发生地。

　　3.将犯罪的行为和结果发生均视为犯罪地的“折衷原则”或“择一原则”（亦称“扩张的行为地原则”）。由于无论将犯罪的主观恶性或对法益的危害性绝对化，都具有不可避免的片面性，采取主观恶性与客观危害兼容的犯罪概念，强调刑法的一般预防功能与保护功能并重，是世界各国刑事立法的主流，故当今世界各国的立法例或司法实践多采用这最后一种学说。

　　我国刑法采用第三种理论进行立法，即《中华人民共和国刑法》第六条第三款：“犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”  按照该规定，下列情形可以视为发生在我国境内：（1）犯罪行为和犯罪结果全部都发生在我国境内；（2）只是犯罪行为发生在我国境内；（3）只是犯罪结果发生在我国境内。我国刑法中的“犯罪行为”从行为形态看，包括犯罪预备、中止、未遂、既遂行为；从行为的实施阶段看，包括全部的犯罪发展阶段都在我国境内实施的犯罪行为，也包括那些“部分”在中国境内实施的行为，也包括从我国境内开始实施的、在国外实施终了的犯罪行为，还包括自国外开始实施、在我国境内实施终了的犯罪行为。“就行为的实施方式而言，要注意以不作为犯罪在犯罪地问题上的特殊性。因为，对以不作为方式实施的犯罪行为来说，犯罪行为的实施地应是行为人法定义务的履行地，与行为人在应履行法定义务时身在何处无关。如一个外国人认为了逃避在我国纳税，在纳税期限截止时，虽然他已身在国外，但其犯罪行为仍应视为是发生在我国境内。[15]”就我国刑法中“犯罪结果”的认定在我国刑法学界有两种不同的观点：一种观点认为犯罪结果，就是犯罪行为已经造成的损害结果或者具体的物质性结果；第二种观点认为犯罪结果是对刑法所保护的社会关系的所造成的损害[16].按第一种观点，犯罪结果是自然意义上的结果，只存在于结果加重犯或结果犯的完成形态之中。按第二种观点理解的犯罪结果，是犯罪行为法律意义上的结果，由于没有侵害刑法所保护的社会关系的行为就不是犯罪行为，因而任何犯罪，包括犯罪的预备、未遂、中止等未完成形态，都必须具有这种结果。本文认为，就网络空间中的犯罪而言，《刑法》第6 条第三款中的“结果”包括 “具体的物质结果”，如网络信息泄密；还包含未完成的犯罪行为可能实现的结果和危险犯所造成的危险状态，如潜伏中的电脑病毒所隐藏着的对网络安全运行、信息保密、数据完整性的损害。

　　（二）网络空间中网络行为的刑事违法性的判断

　　网络行为的刑事违法性的判断是指何种网络行为应该纳入刑法的调整范围，即哪些网络行为是犯罪行为。如前所述的，网络行为是一系列连续性的行为-网络子行为组合而成的联合行为，要完成网络犯罪行为，任何一个子行为都不可缺少。那么是否这一系列的行为都具有严重的社会危害性进而具有刑事违法性呢？答案是否定的。

　　犯罪行为有预备、中止、未遂、既遂四种形态，网络犯罪行为同样有这四种形态，但是刑法不能因此追究所有这四种形态的行为。依据我国传统的刑法理论的法律制度，在故意犯罪中，存在犯罪预备、未遂、中止形态，同时把这三种形态纳入刑法的调整范围赋予其刑事违法性加以追究刑事责任。但是对预备行为不加以严格区分-有些行为开始是不存在犯罪动机的，如甲看到单位乙很有钱，甲曾经说要去“盗窃”乙，于是有一天乙的工作人员丙在看到甲到市场上买了一些铁锤、电钻等工具后就到派出所报案称甲要盗窃乙财产，派出所就以甲买工具行为认定为盗窃准备工具的犯罪预备行为拘留了甲，而事实上甲购买工具后并没有实施对乙的盗窃的一系列行为，其购买工具行为存在多种可能：或者家用装修房屋，或者赠与他人，或者用于盗窃，在此种情况下就很难认定甲的行为是否具有刑事违法性。因此对预备行为一律予以刑事法律化，本身就是不科学的。意大利著名刑法学者贝卡利亚认为：法律不惩罚意向[17].也就是说贝卡利亚认为“着手实施犯罪以前的行为不具有可罚性”[18].国外一些国家也从立法上限制把预备行为刑法化，如《匈牙利刑法典》第19条就规定：“凡意图犯罪而与犯罪构成无关行为者，如供给工具，或者使工具便于犯罪行为或者招引他人实施犯罪行为，而自己表示为此目的予以帮助或者由于他人的劝说而加以担任或者作成关于共同实施犯罪之约定，应按预备犯罪处罚之，但以法律有处罚预备行为特别规定者为限。”。我国在修改刑法时仍然保留了1979年刑法中的预备行为犯罪化的规定，即1997新刑法第22条。保留这种理论和法律制度引起了很大的争议，因为其存在着不少的弊端[19]：（一）从主客观相统一上看，预备犯大多社会危害性相当轻微。因而在我国司法实践中对大多数犯罪的预备犯是不予刑事处罚的，但是现行刑法仅规定了处罚预备犯的一般原则，这就一方面使上述司法实践的正确做法依法无据，甚至违法，另一方面又使法律的规定不能切实贯彻而有损法律的严肃性和权威性。从而造成了立法过剩与虚置，导致法律资源的浪费；需要通过刑法总则关于犯罪预备的规定作为预备犯处罚的，主要是故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪等极少数犯罪[20]；（二）在举动犯罪的场合下，不存在未遂的情况：（三）对一切故意犯罪的预备行为、未遂行为都加以犯罪化，在实践中是行不通的。“由于公安机关的办案经费和警力严重不足，公安机关对既遂的大案要案的侦查常常疲于奔命，面临巨大的压力，在这种情况下，尽管法律作了规定，但是在实践中真正予以刑事处罚的仍然是少数（极少数）严重罪行的预备行为和未遂行为”；（四）将导致犯罪范围宽泛化，刑法触角延伸过长，刑罚权任意扩张；（五）导致监狱人满为患，不符合人道主义，使得监狱陷入管理困境，给社会带来沉重负担，制约社会经济的发展；（六）对危害不大的预备行为、未遂行为都一律加以犯罪化，会折断行为人回归社会所架设的“黄金桥”，和国家的预防犯罪的刑事政策相悖；（七）必然导致人们过于迷信刑罚在抗制犯罪中的作用，从而轻视并削弱其它法律手段和社会措施在抗制犯罪中的作用。

　　上述对预备行为、未遂行为一律规定为犯罪的弊端分析是很中肯的，尤其是对网络空间中发生的预备行为和未遂行为是否应该一律赋予犯罪化具有重要的意义。本文认为，要追究网络行为的犯罪后的刑事责任，必须是行为实施的某一形态的行为实质侵害了一国刑法所保护的法益时才能够把该行为纳入该国刑法的调整范围，如前举例子：几名前联邦德国的学生通过国际互联网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案。这几名学生从西德登录到日本，然后再从日本登录到美国的一所大学，再从这所大学登录到美国国防部的军用计算机信息系统并进而窃取军事秘密。这几名学生的行为可以分解成若干连续的行为：预谋阶段-从西德到日本再到美国的一所大学-为犯罪准备工具、制造条件的行为；实施阶段-从美国的大学进入美国国防部的那一个侵入计算机网络的行为才是实质的“网络犯罪”行为。预备阶段的行为除了目的外和普通的网络行为并没有什么区别，也就是说这些行为是纯粹的手段行为，对于这种手段行为是否要追究其法律责任，应该以一国刑法所保护的法益最终受到侵害为前提，因为这些行为经过的国家并不是唯一的行为“路径”，具有选择性，可以选择其他国家的网络转道进入美国国防部，不存在实质意义上的法律威胁：没有在“路径国”散发病毒，没有破坏这些国家的网络信息也没有影响网络的安全运行。事实上，就算是在物理空间里，也存在这样的过国境但是不违法该过境国刑法的法律现象，如某些国家规定了安乐死是合法的行为（A国），有些国家却规定为非法行为（B国），我们不能把那些试图中转B国到A国的行为视为非法行为，适用B国的刑法。再例如：甲乙两人是同一国籍的人，但甲现在A国，乙在B国，甲为了谋杀乙，只身不带作案工具转道C、D、E国到达B国，如果转道国事前不知道甲的中转该国的目的，就不可能对甲的过境行为追究刑事责任的，事实上甲的过境行为也没有给过境国产生实质的违法性-既没有在该国进行准备工具、制造条件的行为，也没有实施对该国刑法所保护的法益进行侵害的行为。如果只是凭借中转该国就确认甲的行为违反刑事法律显然有些牵强和没有实质的法律意义-刑事违法性。本文认为，在故意的网络犯罪类型中，着手行为应该是行为人找到了最终的目的网络或者网站后开始运行计算机程序命令攻击行为对象的那一瞬间才是着手行为，此前的行为都不是着手行为，除了危害国家安全犯罪和故意杀人罪-例如电脑病毒侵入医院婴儿暖房电脑，指令电脑错误操作空调或者氧气设备，致使暖房气温过高或者氧气减少，造成婴儿不适应而死亡，除此之外，都只是具有轻微的社会危害性，尚不能引起刑法对该预备行为的调整。又根据我国刑法第22条的规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除刑罚。因此本文认为为了减少网络刑事管辖权的冲突，应该确认这些行为经过的国家不具有刑事管辖权，只以行为最终要抵达的目的地来确认该行为的行为地或者结果地，只有当网络行为给“路径”国的网络造成了实质的侵害时才拥有合法的刑事管辖权，这就要求各国对现行的刑法所规定的行为地和结果地确认标准进行变通的解释。

　　（三）网络行为的类型及其法律价值

　　网络行为包括如下三种类型：积极的接触网络行为、消极的接触网络行为、互动的（或者称双向性）接触网络行为[21].

　　积极的接触网络行为是指网络行为人有目的的把某些信息发送到特定或不特定的网址的行为，如攻击网络保密系统、破坏网络信息、发送网络病毒等行为。积极的接触网络行为具有目的性、攻击性、希望性、直接性、行为对象特定性。消极的接触网络行为是指将某些信息上传到特定或不特定的网址任由他人浏览、读取、复制、下载，并不针对特定的网络浏览对象，如发布诽谤信息到公共论坛上由他人浏览、读取、复制、下载。消极的接触网络行为不具有明确的目的性、攻击性，具有放任性、目标对象不特定性。互动的（或者称双向性）接触网络行为是指网络行为人有目的地在特定或不特定的网址上传特定的信息，希望信息接受者明确回应的行为。例如有些行为人有目的地把某些色情信息或者商业信息发送到特定或者不特定的网址，希望信息接受者能够积极回应行为人进行双向的信息交流。对于三种行为，我们认为从行为人的行为目的处罚，只要这些行为旨在引起法律所保护的法益受到侵害就符合犯罪主客观要件，就构成犯罪。

　　互动的（或者称双向性）接触网络行为具有重要的刑法价值[22]，体现在其对确定某一法律管辖区域以外的网站具有管辖权。美国目前已经出现这样的判例：对于非互动性网站没有管辖权。美国宾夕法尼亚州法院在Zippo Mfg.Co.v. Zippo Dot Com Inc. 952  F. Supp.1119，1124（WF PA，1997）一案中将网站费为如下三类：（1）单纯非互动式的网站，只提供资讯，不具备与网友互动的功能；（2）明显地在网络上从事交易的网站，允许使用者在该网站上定契约、传档案或者下订单；（3）“中间地带的网站”，让使用者得以与该网站的主电脑交换资料。在此基础上，美国第五巡回上诉法院认为，：各州法院对处于本区域外的非互动式的网站没有管辖权，而对于具有实质互动式接触的网站具有刑事管辖权。

　　三种网络行为类型表明网络行为从目的角区分，可分为有目的的、主动性的行为和被动性的行为，虽然网络行为人的行为目的地难以从客观的网络越境行为中简单地看出来，但是从网络行为实施网络行为时经过的“路径”，通过网络过滤和跟踪技术，完全可以判断出网络行为的所有“路径国”，通过分析行为经过的“路径国”，结合行为自身的身份以及已经实施的行为-已经到达最终目的地的行为或者正在试图到达最终目的地的未遂的行为，是能够分析得出行为的实际最终目的地国或者地区的，所以我们主张对传统的行为地的内容进行限制性的缩小解释，网络犯罪中的行为地仅仅是指网络行为人最终要到达的犯罪地，而不是指所有的包括网络一个完整行为中的所有行为。

　　（四）网络空间中犯罪行为地与犯罪结果地的确定

　　在网络犯罪行为中，犯罪的行为地包括整个网络犯罪的一系列行为，但是只有给路径国造成了实质损害的行为才是应该受到刑法惩罚的行为。犯罪结果地应该是网络行为造成了实质损害的结果地。行为的最终目的地因为是犯罪行为人意图侵害的最终结果地，所以犯罪行为的最终目的地也应该是犯罪地之一，犯罪的实际结果发生地-实质损害地以及行为最终目的地应该都受到刑事法律的惩罚。

　　就如何正确认识网络环境下属地管辖原则问题，即是如何判断犯罪最终目的地与犯罪结果地，我们可以借鉴美国国际私法学者

• 医疗事故的赔偿
• 遗嘱与遗赠
• 房产继承
• 房地产的继承
• 相互继承权
• 劳动保密条款
• 集体合同效力
• 就业平等
• 国家扶持就业
• 法院调解的效力及程序
• 调解的原则及程序
• 新股申购方法
• 食品安全风险监测制度
• 食品安全风险评估制度
• 食品安全标准
• 食品生产经营许可
• 特定关系人
• 贪污罪共犯
• 监狱发明家
• 共同犯罪分类
• 定罪权
• 犯罪记录封存
• 涉外刑事案件
• 刑事司法协助原则
• 专门管辖
• 离婚可能存在哪些问题离婚前必看？
• 离婚后女方死亡孩子由哪方抚养？
• 未婚有孩子抚养费怎么出？
• 孩子快两岁了离婚会判给谁？
• 抚养费不给会如何解决？
• 子女多大不用父母抚养？
• 还没离婚就不让见孩子应该如何办？
• 夫妻离婚不给孩子抚养费，会怎样？
• 离婚后孩子的抚养权是父亲那母亲要管孩子吗？
• 离婚协议约定一方不支付抚养费是否具有效力？