一、非法转租概述

1、外国法的规定

对转租各国法律都有规定，主要有两种立法模式。一种是限制主义。如日本民法规定，承租人非经出租人同意，使第三人为租赁物的使用收益，承租人得将契约解除。德国民法典规定承租人非经出租人同意，不得以租赁物之使用收益委于第三人。尤其不得将物转租。一种是放任主义。如法国民法典规定，承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定除外。根据合同法我国系采限制主义。

2、我国合同法中非法转租概念及其法律后果

非法转租即指未经出租人同意的转租。根据合同法第224条第二款的规定非法转租应发生以下法律效果：

第一，出租人与承租人之间的关系。承租人转租为严重的违约行为，出租人有权解除合同。出租人解除合同的可以请求损害赔偿，出租人不解除合同的，租赁关系仍然有效，不因承租人的转租而受影响。

第二，承租人与次承租人之间的关系。双方之间的租赁合同有效，承租人负有使次承租人取得对租赁物使用收益的义务。承租人不能使次承租人取得使用收益的权利，次承租人可以向承租人要求损害赔偿。

第三，出租人与次承租人的关系。次承租人的租赁权不能对抗出租人。出租人终止租赁关系时，出租人可以直接向次承租人请求返还租赁物。

二、对非法转租独立性的认定

（一）转租合同的定义

在租赁合同中承租人再次将出租人的租赁物再次和次承租人签订的租赁合同被称为转租合同。承租人不退出原有的租赁关系，而将租赁物出租给第三人（次承租人）使用、收益。

（二）转租合同中的民事主体和民事法律关系

我国《合同法》第224条规定:“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”其中经出租人同意的转租合同称为合法转租合同，未经出租人同意的转租合同称为非法转租合同。转租涉及到三方当事人、两种法律关系。三方当事人是指出租人、承租人（转租人）、次承租人，两种法律关系是指出租人和承租人之间的原租赁关系及转租人和次承租人之间的租赁关系。至于出租人和次承租人之间，由于合同的相对性则不存在直接的合同关系

（三）转租的性质认定

转租并非租赁权的转让，因为如果是租赁权的转让，则原承租人退出租赁关系，不再是承租人。而在转租合同中，原租赁关系不变，承租人仍然受到租赁合同的约束，承担支付租金等合同义务。由此可以看出转租合同中的前后两个法律关系处于一种既独立又相互联系的状态。就转租合同需以租赁合同为前提而言，二者非常类似于主从合同关系，在主从合同关系中，主合同是指能够独立存在，不以其他合同的存在为前提的合同。就转租合同需以租赁合同为前提而言，二者非常类似于主从合同关系、在主从合同关系中，主合同是指能够独立存在，不以其他合同的存在为前提的合同，从合同是依附于主合同而存在，以主合同为存在前提的合同，又称为附属合同。两个合同是否具有主从关系，应从如下六个方面加以分析:(1)发生上的依附性，即从合同以主合同为存在的前提，（2）效力上的从属性，主合同不能成立，从合同就不能成立;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去效力;(3)转让的从事性，主合同转让，从合同不能单独存在；主合同的权利转让，从合同的权利必须依附于主合同发生转让；（4）消灭上的从属性，主合同消灭，从合同亦应当随之终止；（5）法律利益的从属性，即从合同的存在目的是为了保障主合同当事人的法律利益。就当事人的角度分析，有的从合同当事人与主合同当事人完全相同，如独立的定金合同，有的从合同的当事人与主合同当事人之一与第三人，如保证合同，无论何种情形，从合同均服务于主合同债权人的法律利益；（6）如果从合同在主合同当事人与第三人之间成立，则从合同之标的须有别于主合同之标的物。以第三人向借款合同之借款人提供担保为例，主合同之标的物为一定数量的金钱，而抵押合同之标的物则为第三人提供的抵押物。从主从合同的特点分析转租合同不是原租赁合同的从合同。虽然转租在发生上、效力上、转让上消灭上均受到租赁合同的限制，即转租合同生效要件是租赁合同的有效存在，但就转租合同内容而言，转租人与次承租人均存在独立于租赁合同的法律利益，转租人为了获取租金，次承租人则为了获得租赁物的使用、收益职权，不符合主从合同的要求，另就标的物而言，转租合同的标的物系租赁合同的标的物或其一部，具有同一性，亦不符合主从合同的要求。

由此可以得出转租合同独立于原租赁合同，基于此以及合同的相对性可以推断出原出租人要解除未经出租人同意的转租合同只能解除出租合同而不能解除之后的转租合同。

三、非法转租的效力

非法转租，是指未经出租人同意的转租。对此类合同的效力认定上，理论和实务界有三种不同意见：第一、承租人未经出租人同意签订的转租合同无效；第二、承租人未经出租人同意签订的转租合同，在起诉前经出租人追认，合同应当认定有效。该种意见涉及对未经出租人同意的转租行为是否是无权处分行为的理解。认为未经出租人同意即将租赁物转租他人是一种无权处分行为，即未经出租人同意的转租合同是一种效力待定的合同，若出租人事后不追认转租合同的效力，该转租合同就是无效的，反之即为有效。第三、出租人主张承租人未经同意签订转租合同无效的，人民法院不予支持。我个人赞同赞同第三种意见，而意见一和意见二反应了许多认识上的误区。

（一）承租人未经出租人同意签订的转租合同无效

我认为不能因为转租合同未经出租人事先同意的或者事后追认而认定无效。首先，从《合同法》第224条的文意可以看出法律赋予出租人在承租人擅自转租的情况下，出租人可以解除合同的权利，并不能得出承租人未经出租人同意而转租，转租合同当然无效的结论。《合同法》在存在转租行为的情况下对原出租人的保护方式，仅仅是为出租人设定一个法定的解除合同的理由，并不一概是禁止转租。其次，无效合同指的是违反了法律和行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益，因而不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。《合同法》52条对于合同无效的情况进行了明确的规定，认定合同无效应当严格按照无效合同的法定事由予以适用，不能任意扩大合同无效的情形。而《合同法》第224条的规定，如果出租人与承租人订立合同约定可以转租的话就能适用该条，显然该条为任意性规定而不是法律的强制性规定。

在未经出租人同意转租的情况下，我国《合同法》第224条第2款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”此法律规定的解除合同是指解除出租人与承租人之间的租赁合同，而不是解除出租人与次承租人之间的合同，因为出租人与次承租人之间无直接的合同关系。但当出租人解除出租人与承租人的合同之后承租人与次承租人之间的转租合同的效力状况及效力状态应该如何认定呢？当出租人解除出租人与承租人的合同其合同的效力状态归于无效，但这种无效是溯及既往到出租人与承租人定力合同之时无效还是出租人在行使合同解除权后合同的效力状态才归于无效。这让我们自然联想到可撤销的民事行为，因为可撤销的民事行为在撤销前其效力是有效的，只是在撤消后溯及开始发生无效后果，其效力状态是“有效”或“无效”有待于有撤销权的表意人的决定。但可撤销的民事行为是因为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为，可撤销的民事行为，主要是由于行为人的意思表示有法律规定的瑕疵所致。我国民法规定可撤销的民事行为有5种即：欺诈、胁迫、趁人之危、重大误解、显失公平。而导致转租合同无效的原因只是未经出租人同意并无这5种法定的情形，因此出租人行使解除合同权只是形式上与可撤销相似但不具有可撤销民事行为的原因，因此可以认定未经出租人同意转租的效力状况是效力待定的合同，承租人与次承租人之间的租赁合同的效力有待于出租人的意思表示，在出租人意思表示之前，其租赁合同的效力的状况处于一种不确定的状态，即在出租人确定前既非有效亦非无效，究竟是有效或无效有待于出租人最终的定夺。

如果在未经出租人同意转租的情况下，出租人后来知道后同意其转租的，我国《房屋租赁合同司法解释》第15条规定：“承租人静出租人同意将驻足房屋转租给第三人时，转租期限超过了承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”也即在此种情形下法律承认在出租人与承租人的租赁合同期限内的转租合同有效。由此可以得出租赁合同这个第一个法律关系是转租合同第二个法律关系成立有效存续的前提。

对于这两处规范性文件的关系问题，我以为：合同法是民事法律关系的一部基本法律，是由全国人大制定的，而且其出台时间远远晚于建设部《城市房屋租赁管理办法》，故其效力远远高于建设部《城市房屋租赁管理办法》。我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。同时我国最高人民法院关于对《合同法》的解释（二）对合同效力的认定上规定为以法律和行政法规为依据。我国《合同法》以充分尊重当事人意思自治为原则，对合同无效的认定标准上采取严格原则，其目的是鼓励交易，繁荣经济。只有法律和行政法规的强制性规定可作为认定合同效力的依据，地方法规和行政规章，一般不能作为判定依据。所以，建设部《城市房屋租赁管理办法》的“未征得出租人同意和办理登记备案，擅自转租房屋的，其租赁行为无效”的规定仅具有行政管理效力，并不具有司法效力，不能作为认定合同是否生效的依据。

首先，我认为不能因为转租合同未经出租人事先同意而当然地认定为无效。因为合同法明确规定认定合同无效必须有法律和行政法规的强制性规定，对于擅自转租的行为，出租人可以任意解除合同，也可以不解除，法律并没有一概禁止转租。

其次，不能因为出租人不同意转租而认定转租合同无效。在出租人解除原租赁合同前，原租赁合同和转租合同均有效，只不过转租合同只约束转租人和转承租人。即使出租人解除了合同，转租合同仍然对合同双方有一定约束力，转承租人可以根据转租合同的约定要求转租人承担赔偿责任。

最后，出租人不同意转租而主张解除合同只导致转租合同从出租人提出该主张起终止。转租的生效要件之一是租赁合同的有效存在，即转租人有承租权。随着原租赁关系的解除，承租人就不再有承租权了，就无法履行转租合同了，转组合同就失去了存在的基础。但这只意味着转租合同的终止，并非无效。

（二）承租人未经出租人同意签订的转租合同，在起诉前经出租人追认，合同应当认定有效

对于意见二，该种意见代表着一种对于转租涉及到的无权处分行为的理解问题。该种观点认为未经出租人同意将租赁物转租他人是一种无权处分行为，如果出租人事后不追认转租合同的效力，该转租合同就是无效的，即认定该转租合同是一种效力待定的合同。

我国合同法51条规定了无权处分对于权利人的侵害的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条参考了《德国民法典》第185条的规定，但《德国民法典》第185条奠基于物权行为理论之上，依其理论，债权人为履行合同债务而实施的旨在引起物权变动效果的行为（处分行为）是与其基本法律行为(负担行为)相对独立的特殊行为，处分行为的效力之发生与债权合同之生效属于两个不同的判断。因此德国法上所谓的无权处分行为系指无权处分人实施的与债权合同相分离而直接引起物权变动效果为目的的法律行为。在其物权形式主义的物权变动模式之下，处分行为一旦生效即生物权变动的效果，为权利人利益考虑，确有以处分能力作为处分行为生效要件的必要，其无权处分制度确实肩负着权利人保护的使命。《德国民法典》第185条以权利人事后追认、处分取得标的物等作为处分行为效力瑕疵的完补事由，系权利人保护与相对人利益维护之衡平政策的表现。而我国合同法在立法语言上即刻意显示其不采用物权行为理论，而对负担行为与处分行为一体把握的立场。物权变动的模式采用的是债权意思主义，在这种模式下的无权处分是针对债权行为而言的，如果承租人确属无权处分的话，那么所订立的转租合同也就是效力待定的合同。

这种观点似乎有着合理性，但是通过仔细分析，该观点的不合理之处也是存在的：“处分”是一个基本的法律概念，它包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指原物体加以物质上的变形，改造或毁损的行为，如摔碎一个玻璃杯；法律上的处分是指使物体的权利形态发生变化，如出卖一个玻璃杯。法律上的处分是使物体的权利形态发生变化，通常是限制或扩大权利的效力范围，仔细分析转租行为却并非如此，出租人与承租人订立的租赁合同使得承租人取得了房屋的租赁权，具体的权能体现承租人可以在合同约定的范围内占有、使用、收益租赁物；相对而言，租赁合同使得出租人的所有权得到了一定的限制，比如他不能行使对租赁物的占有、使用的权利。承租人对租赁物进行转租，只是占有、使用权发生了转移，对出租人的所有权并不产生影响，对租赁物上的权利状态也没有起到任何的限制或扩大的作用。所以承租人转租并不是对租赁物的无权处分，相反却是对承租人在其通过与出租人订立的租赁合同中所取得的占有、使用、收益权利的处分，是一种对自己权利的处分，是一种有权处分，所以对于转租合同应认定为有效的合同。只要当事人具有行为能力、意思表示真实、标的确定、可能、适法及正当，租赁合同即可生效。出租人是否同意所影响的是其与承租人之间的权利义务关系，与转租合同的效力无关。

（三）出租人主张承租人未经同意签订转租合同无效的，人民法院不予支持

对于意见三，我个人赞同。首先，根据我国现行的相关法律规定和立法精神，未经出租人同意将租赁物转租他人的行为并非无权处分行为，而是承租人依法使用、收益租赁物的行为，因此，出租人是否同意不影响转租合同的效力。其次，从对意见二的分析可以未经出租人同意的转租行为不是一种无权处分行为，不能将未经出租人同意的出租合同认定为一种效力待定的合同。最后，从保护次承租人的利益和保护出租人的利益的平衡上来看，也不应当将未经出租人同意的转租合同认定为无效或效力待定。根据我国《合同法》第224条第2款的规定，发生自行转租时，出租人可以解除合同，也可以不解除合同，出租人不解除合同，转租关系仍然存在，不致受到影响；而当出租人解除合同时，转租合同当然也应当终止。转租合同终止之后，对于次承租人而言，转租合同若被认定无效，则该合同自始不发生效力，善意的次承租人因转租合同终止而造成的损失无法向转租人主张，严重损害了次承租人的利益。若认定转租合同的效力为效力待定，那么出租人不追认，转租合同也无效，同样无法保护次承租人的利益。所以从出租人和次承租人双方利益的保护上，我们仍应当认定未经出租人同意的转租合同为有效的合同。

出租人是否同意不影响转租合同的效力，不能将未经出租人同意的出租合同认定为一种效力待定的合同，发生自行转租时，出租人可以解除合同，也可以不解除合同，出租人不解除合同，转租关系仍然存在，不致受到影响；而当出租人解除合同时，转租合同当然也应当终止。因此从

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