一、房地产抵押的基本概念

房地产抵押是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法享有的拍卖该房地产并优先受偿。房地产抵押是伴随着中国土地使用权制度改革和房地产业的发展，而产生的一种房地产利用方式，也是融资风险的一种防范措施。房地产价值巨大，由其作为债权担保之标的物，对于债权的实现甚为有利。

(1)抵押人必须是对房地产享有所有权或使用经营权的人，即抵押人对抵押物必须享有处分权，具有处分能力。如果是没有处分权或没有处分能力的人，即使是房地产的所有人，也不得设立抵押权。比如：一座价值120万元的房屋，归5人共同共有，其中一人因需贷款而独自将该房屋抵押给银行，贷款100 万元，其他共有人知道后均提出异议，要求法院认定该抵押无效。最后经法院审理判定该人的抵押未经其他共有人同意，其所设定的抵押无效。因此，共同共有人以共有产权设定抵押的，应当征得其他共有人的同意，否则该抵押无效。可见，共有产权的房屋需要所有产权人的一致同意，其中一人设定的抵押属于对抵押物不享有充分的处分权，故其设定的抵押亦是无效的。

(2)抵押人是以合法的房地产以不转移占有的方式，向抵押权人提供担保。合法的房地产，是指其合法所有或合法占有的房地产设定抵押的房地产，抵押人对该房地产必须享有所有权或经营使用权，这种权利必须是真实存在的，具有确定性。合法性还表现在，房地产是经过依法登记的，如果未经登记的房地产或者是所有权有争议的房地产，不能认为是合法的房地产。不转移占有，即抵押人保留对房地产的占有权。由于房地产是一种不动产，因而一般情况下归抵押人占有，他可以实际控制房地产。这里分两种情况，一种是抵押人以其合法的房屋进行抵押，这就是通常所说的“房产抵押”；另一种是抵押人以其合法的土地作为抵押物，这时抵押的是土地的使用权，土地使用权的抵押，就其性质来说，不是财产实物的抵押，而是一种权利的抵押，也就是通常所说的“地产抵押”。

(3)向抵押权人(债权人)提供债务履行担保。抵押人拿自己合法的房地产向抵押权人设定抵押，目的是向抵押权人提供一种债务担保，以保证履行主债务。这是向抵押权人提供的一种担保，从某种角度上讲，如果没有这种担保，抵押权人即债权人，对于债务人的信任度可能降低，很可能作为主债务的合同就无法签订。正因为有了这一经济后盾，主债务才得以存在。

(4)当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。当债务人即抵押人在债务履行期届满时不履行债务时，包括全部不履行和部分不履行，无力履行和拒绝履行，债务人依合同规定应当履行债务而不履行，债权人才能行使抵押权。抵押权人有权依照《民法通则》和《担保法》的规定，以用作抵押物的房地产，按照法定程序进行拍卖，所得的价款，抵押权人可以从中优先获得受偿。所谓优先性，主要表现在：①优先于普通债权。当债务人设定两个以上债务，其中有设定抵押权的债务和未设定抵押权的债务时，抵押权人就抵押财产有优先于未设定抵押的普通债权受偿的权利。②抵押权优先于其他法定优先权而受偿。如果一项抵押物有数个抵押权人的，一般应按照设定抵押权的先后顺序受偿。抵押权与其他物权并存时，如抵押权与留置权、地上权、典权并存，应依登记或设定的先后顺序确定优先受偿顺序。

随着中国各项经济建设的发展，尤其是房地产业的发展，房地产抵押已为越来越多的债权人（主要是银行等金融机构）所运用作为债权担保的形式。债权人基于房地产抵押而享有的权利称为房地产抵押权。房地产抵押权具有物权性和价值权性两大基本性质。

（一）房地产抵押权的物权性

关于抵押权的性质，在学理上有不同的观点，有主张抵押权为物权者，有主张抵押权为债权者，有主张抵押权为物上债务者。从立法上来看，对于抵押权制度的立法，主要有三种立法例：第一，将抵押权放在民法典的物权法中，视抵押权为限制物权中担保物权的一种。德国、日本及中国台湾为例；第二，将抵押权制度规定于民法典的债权法部分。法国、前苏联为例。中国民法通则也将抵押权规定于第五章民事权利的债权一节；第三，制定专门的法律对抵押权进行规定。如中国《担保法》。

房地产抵押权为担保物权，其在性质上为物权。房地产抵押权具有物权特有之支配性、对世性、追及性及优先受偿性，从而使其在权利内容上、权利实现方式上、权利范围上、权利保护方法上区别于债权。

（二）房地产抵押权的价值权性

房地产抵押权乃对于所抵押之房地产拍卖价金的优先受偿权，其在本质上为价值权。价值权性不仅是包括房地产抵押权在内的抵押权的本质特性，也是所有物的担保的共同属性。

房地产抵押权的价值权性，是指房地产抵押权是对所抵押房地产的价值支配权，其所支配的对象不是房地产实体，而是其价值。

房地产抵押权的价值权性使其区别于土地使用权等用益物权。用益物权是权利人对标的物使用价值的支配权，其给予权利人的利益表现在对于标的物实体的支配，通过这种支配而获得标的物的效用。房地产抵押权则是对标的物价值的支配权，权利人得通过对抵押物价值的把握而实现担保债权的目的。

房地产抵押权既不需要所有权的转移，也不需要对抵押物实体的支配，而是在于对抵押物价值的把握，能够同时满足现代经济社会对债权担保和担保物经济效用发挥的双重需要。因此可以说，相对于质权和留置权，房地产抵押权是一种纯粹的价值权。

房地产抵押按房地产的现状主要可分为：土地使用权抵押、建设工程抵押、预购商品房期权抵押、现房抵押。

1、土地使用权抵押

土地使用权抵押是指以政府有偿出让方式取得的土地，且土地上尚未建造房屋的土地使用权设定抵押。在中国，土地所有权不能抵押，以行政划拨方式取得的土地使用权不能单独抵押。

土地使用权抵押的一般流程为：

第一步，债务合同(主合同)依法成立，为履行债务合同，抵押人提供其依法拥有的土地使用权作担保。

第二步，抵押人与抵押权人签订土地使用权抵押合同(从合同)，将依法取得的土地使用权设定抵押。

第三步，抵押双方将抵押合同、债务合同及房地产权属证书等有关资料到房地产登记机关办理抵押登记。

第四步，领取房地产其他权利证明及经注记的房地产权属证书。

第五步，债务履行完毕，抵押双方向房地产登记机关申请办理抵押注销手续。

2、建设工程抵押

建设工程抵押是指房屋建设工程权利人在房屋建设期间将在建的房屋及土地使用权全部或部分设定抵押。

建设工程抵押，其一般流程为：

第一步，债务合同成立，抵押人提供其合法拥有的在建房屋及土地使用权作担保。

这一行为应符合以下条件：

1.抵押人必须取得了土地使用权证，并应有建设用土规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证；

2.投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上；

3.建设工程抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价；

4.该建设工程承包合同是能形成独立使用功能的房屋的；

5.该建设工程范围内的商品房尚未预售；

6.已签有资金监管协议；

7.符合国家关于建设工程承发包管理的规定；

8.已确定施工进度和竣工交付日期。

第二步，抵押人与抵押权人签订抵押合同，将在建房屋及相应的土地使用权抵押，当债务不能履行时，抵押权人有权依法处分抵押物。

第三步，抵押双方持债务合同(主合同)，抵押合同及房地产权利证书，建设工程规划许可证等有关资料到房地产登记机关办理抵押登记。

第四步，抵押权人保管房地产其他权利证明，房地产权利人领取经注记的建设工程规划许可证。

第五步，债务履行完毕，抵押双方持注销抵押申请书，经注记的土地使用权证，建设工程规划许可证到房地产登记机构办理注销抵押手续。

3、现房抵押

现房抵押是指获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权设定抵押。

现房抵押一般流程为：

第一步，债务合同成立。

第二步，抵押双方签订抵押合同。

第三步，抵押双方持抵押合同，房地产权利证书到房地产登记机构办理抵押登记手续。

第四步，抵押权人保管房地产其他权利证明，抵押人保管已经注记的房地产权利证书。

第五步，债务履行完毕，抵押双方持注销抵押申请书、房地产其他权利证明及已经注记的房地产权利证书到房地产登记机关办理注销抵押手续。

根据物权法定主义及物权公示、公信主义，除因法律规定而直接产生的房地产抵押权外，房地产抵押权因房地产抵押合同并经登记后而设定。由于中国现行立法没有规定法定房地产抵押权，所以在中国，房地产抵押权的设定条件有二：房地产抵押合同和房地产抵押权登记。

（一）房地产抵押合同

房地产抵押合同是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有，将房地产作为债权担保而与债权人达成有明确相互权利义务关系的协议，依据此协议在债务人或第三人提供抵押的房地产上为债权人设定了抵押权，债务人或者第三人对债权人之债权承受房地产物上的担保义务。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以拍卖该房地产的价款优先受偿。

房地产抵押合同为要式合同，抵押人和抵押权人订立房地产抵押合同，应当采用书面形式并记载法律规定的内容，主要包括：⑴债权人、债务人、抵押人的姓名（名称）、住址；⑵被担保主债权种类、数额；⑶债务人履行债务的期限；⑷房地产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；⑸抵押担保的范围；⑹当事人认为需要约定的其它事项。房地产抵押合同所记载的内容不符合法律规定要求的，当事人应当予以补正。

（二）房地产抵押权登记

房地产抵押权登记是指由主管机关依法在登记簿上就房地产上的抵押权状态予以记载。房地产抵押权经登记后依法成立并取得物权公示、公信效力。中国立法将登记作为抵押合同的生效要件，混淆了房地产抵押合同的债权合同性质以及房地产抵押权登记的物权变动性质。房地产抵押合同是债权合同，依法成立时就应生效。而房地产抵押权登记是物权行为，是房地产抵押权成立的要件。

房地产抵押权登记由抵押当事人向法律规定的房地产抵押登记机关申请，填写并递交房地产抵押登记表，同时提交法律规定的应当提交的登记文件，主要包括主合同和房地产抵押合同以及抵押的土地使用权证书、房屋所有权证书。房地产抵押登记机关收到当事人的申请后即由负责监督职责的抵押登记部门对当事人提交的抵押登记文件的真实性、合法性予以审查，审查合格者，予以核准登记并公告。

房地产抵押一经设定，即产生相应的法律效力，不仅在当事人之间设定了相应的权利义务，且对抵押物及与其有关的其他财产权也有影响。根据房地产抵押权效力的对象，可将其划分为对内效力和对外效力。

（一）房地产抵押权的对内效力

1、先受偿效力

房地产抵押权的对内效力，简而言之，即房地产抵押权人有就受担保的债权对抵押的房地产优先受偿的权力。房地产抵押权人在其债务人届期不履行债务时，无须经房地产抵押人的同意即可对抵押的房地产予以处分，并从变卖的价款中优先于普通债权人获得清偿。

2、房地产抵押权担保的债权范围效力

房地产抵押权担保的债权范围包括：⑴主债权；⑵利息。包括法定利息和约定利息。由于债务人迟延履行而导致的利息即迟延利息，亦属于房地产抵押权的担保范围；⑶违约金；⑷损害赔偿金；⑸实现房地产抵押权的费用。

当事人在抵押合同中对房地产抵押担保的债权范围有约定的，从其约定。

3、房地产抵押权所涉及的物的范围效力

⑴房地产自身。房地产抵押，根据其标的物可以大致划分为两种：土地使用权抵押和房屋所有权抵押。以土地使用权抵押的，其地上建筑物、其它附着物随之抵押；以房屋所有权抵押的，其占用范围内的土地使用权也同时抵押。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，当事人办理了抵押物登记的，则为房地产抵押权的效力所及。

⑵房地产的从物。从物指非主物的构成部分而从属于主物，并对主物发挥辅助效用之物。由于房地产抵押权为就抵押物拍卖价金优先受偿的价值权，基于主物之处分及于从物的原则，实行房地产抵押权拍卖房地产时，其效力自应及于房地产的从物。

⑶房地产的从权利。从权利是指为助主权利之效力而存在的权利。从权利与主权利的关系，一如主物与从物的关系，以主权利及其所属的标的物设定房地产抵押权时，房地产抵押权之效力得及于从权利。

⑷孳息。房地产抵押权的效力及于抵押权开始实行后到抵押标的物的处分为止房地产所产生的孳息。中国《担保法》第47条规定：债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押权人应将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则，抵押权的效力不及于该孳息。

4、抵押物价值保持的效力

抵押人的行为足以使所抵押房地产的价值减少的，房地产抵押权人有权要求抵押人停止其行为。所抵押的房地产价值减少时，房地产抵押权人有权要求抵押人恢复其价值或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，房地产抵押权人则在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。

（二）房地产抵押权的对外效力

房地产抵押权的对外效力是指房地产抵押权对抵押关系外部有关抵押物的其他财产权的影响，具体包括对房地产的用益物权、其他抵押权和租赁关系的影响。

1、房地产抵押权对用益物权的影响

房地产抵押权是以房地产的交换价值为债权提供担保，抵押物的使用价值对其没有影响，因此无论是在抵押权设定前或设定后，抵押人均可在抵押的房地产上设定用益

• 书面委托书
• 验证
• 换证
• 房屋竣工
• 建设用地规划许可证
• 集体土地
• 房屋买卖
• 裁决
• 房屋名称
• 房屋面积
• 房屋翻建
• 暂缓登记
• 正当理由
• 补办手续
• 不予登记
• 违章建筑
• 临时建筑
• 房屋灭失
• 土地使用年限届满
• 他项权利终止
• 房屋权利灭失
• 注销房屋权属证书
• 登记费
• 权属证书工本费
• 房屋权属证书
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