一、卖淫嫖娼行为概述
中国目前正处于社会转型期，大量传统社会丑恶现象死灰复燃，并诱使许多犯罪恶性发展。卖淫嫖娼便是丑恶中的典型。它作为～种既丑又恶的社会现象在西方资本主义国家十分普遍，在旧中国亦很严重。新中国解放以后，党和政府通过采取打击、教育、治疗等综合治理措施，曾一度将其遏制下去，从而创造了世界禁娼史上的奇迹。改革开放以后，随着中国社会步入社会转型期，在综合因素的作用下，及至21世纪卖淫嫖娼愈演愈烈，大有蔓延之势。其现实危害性已经丝毫不亚于某些刑事犯罪。它不仅严重违反社会主义道德伦理规范，严重背离社会主义精神文明建设的要求，腐蚀人们的思想，败坏社会风气，而且危害人们的身体健康，损害党和国家形象，诱使其它犯罪恶性发展，使社会更加不安定。因此它为世界上许多国家所严禁，即使像美国这样高度“性解放”的国家，它的《模范刑法典》亦将其规定为犯罪。虽然有的国家对其予以合法化乃至制度化，但也都是经过了“禁止——放开——再禁止”这样的整治历程。之所以放开并不是这些国家承认卖淫嫖娼是一种合理合法的社会现象，而是因为这些国家始终未找到整治这一社会毒瘤的良策。中国作为‘一个以精神文明建设为显著标志的区别于西方资本主义国家的社会主义国家，自然有我们特殊的国情，对待卖淫嫖娼决不可盲目“西学中用”。但是中国目前对卖淫嫖娼的整治实难向国人交上一份满意的答卷。
二、卖淫嫖娼行为的特征
1.“性服务”与钱财的直接交易性
卖淫、嫖娼的本质特征不在于发生性行为，而在于将“性服务”作为一种商品进行交易。马克思把妓女视为一种特殊的商品，从政治经济学理论上分析和确定了妓女的雇用劳动者性质和身份，并把妓女称为是像计件工资劳动者那样出卖肉体的女人。卖淫、嫖娼行为钱财与“性服务”的直接交易性，在主观上表现为卖淫、嫖娼者在主观方面具有钱财与“性服务”交易的合意，即卖淫者提供“性服务”是为了获得钱财即营利，嫖娼者付出钱财是为了获得“性服务”，这就把陌生人之间纯粹为满足性刺激而发生的“一夜情”、熟识人员之间的“通奸”或未婚男女之间的“非法同居”等排除在外。后者发生非婚内性关系的目的通常是非营利的，或者为了寻求刺激，或者为了感情，或者为了缔结婚姻，都不具有钱财与“性服务”直接交易的目的，不构成卖淫、嫖娼行为。有些案件虽然客观上有钱财的付出，但不能定性为卖淫、嫖娼行为，如: 两个男女同事到外地出差，住宿在一宾馆。两人一同吃完晚饭后各自回房间。女子觉得无聊，就到男同事客房闲聊，两人一边看电视一边聊天，渐渐产生相知恨晚的感觉，后发生性关系。派出所民警查房时查明这两人发生了性关系，而且是非夫妻关系，并查明两人当晚吃饭的钱是男子支付的，故定性为卖淫、嫖娼行为。显然，本案男子支付吃饭钱并非为了与女子发生性关系，双方不具有钱财与“性服务”直接交易的主观目的和动机，不应认定为卖淫、嫖娼行为。
卖淫、嫖娼行为钱财与“性服务”的直接交易性，在客观上表现为钱财与“性服务”的直接交易行为，在发生性行为的前后或者过程中，存在嫖娼者向卖淫者给付钱财的事实情节，如商谈钱财的性质、数量、给付时间，以及实际给付钱财的具体过程等。卖淫、嫖娼者本人可不直接参与谈价，以及收受或者支付钱财，而由他人代劳，前者如经他人介绍、组织而卖淫的( 他人构成介绍卖淫行为或者组织卖淫罪) ，后者如受人请客嫖娼的( 请客的人与实际嫖娼者构成共同嫖娼行为) 。如: 某男子接受老朋友请客到歌舞厅唱歌跳舞，朋友请一“小姐”( 暗娼) 作陪，后该男子与该“小姐”发生性关系，由老朋友买单结账，该“小姐”构成卖淫行为，男子与其老朋友共同构成嫖娼行为( 这是基于法理分析定性。但实践中，多数情况下办案人民警察会定性男子的行为为嫖娼行为，其老朋友的行为为介绍卖淫行为) 。
2.卖淫、嫖娼者关系的不特定性
卖淫是出卖“性”商品，提供“性服务”的行为，“性”商品可以反复出卖，从而反复营利。一般来说，卖淫者对购买“性服务”的对象通常没有特别要求，凡是具备给付钱财能力的人都会接受，正所谓“来者都是客”，因此，卖淫的交易对象必然是不特定的人。嫖娼者购买“性服务”，对卖淫者的选择基本与购买其他普通商品的顾客一样，其结果当然也是不特定的。因此，卖淫、嫖娼者双方的关系不特定，不仅没有特定的婚姻、恋爱关系，而且对卖淫、嫖娼的具体对象通常也没有特定指向( 不排除一些嫖娼者有选择固定卖淫者的喜好，与就餐者喜欢到一家固定餐厅就餐消费是一个道理) 。这也是卖淫、嫖娼行为不同于通奸、“包二奶”、非婚男女“非法同居”等不道德行为的特征之一。
3.行为主体的一般性
卖淫、嫖娼行为的主体曾经被认为是特殊主体，即卖淫者是女性，嫖娼者是男性，而且只能发生在异性之间。实践中发生的卖淫、嫖娼行为虽然以女性卖淫、男性嫖娼的居多，但也有男性以“公关先生”、“贴身陪护”等身份提供性服务从中营利，以及女性出于淫乐目的，以给付钱财为条件购买“性服务”的情形。此外，异性之间发生的卖淫、嫖娼行为是常态，但是同性之间发生卖淫、嫖娼行为早已不是稀奇之事。因此，卖淫、嫖娼行为的主体都是一般主体，是达到《治安管理处罚法》规定的责任年龄( 年满14 周岁) 、具备责任能力，实施了卖淫、嫖娼行为的自然人，既可能是女性，也可能是男性。卖淫者与嫖娼者之间多数是异性，也可能是同性，即同为女性，或者同为男性。需要特别指出的是，女性作为嫖娼者嫖宿的对象，必须是已满14 周岁的人，否则，应以《中华人民共和国刑法》第360 条第2 款规定的嫖宿幼女罪论处。
4.性行为的不正当性和多样性
卖淫、嫖娼行为的表现形式是卖淫者与嫖娼者之间发生不正当性行为。“不正当性行为”，即相互之间不存在婚姻、恋爱关系，不受国家法律保护和不符合社会道德规范的性行为。这种性行为具有多样性特点，包括性交和其他性行为。“其他性行为”，是指其他与性有关的口淫、手淫、鸡奸等行为。具体采用什么方式的性行为，不影响对卖淫、嫖娼行为的认定。
三、卖淫嫖娼行为的构成要件
卖淫嫖娼行为是一种违反治安管理行为。根据违反治安管理行为构成的一般理论．所谓卖淫嫖娼行为的构成，就是指决定卖淫嫖娟行为为违反治安管理行为所必需的一切客观和丰观要件的总和。通常包括卖淫嫖娼行为的客体、客观方面、主体和主观方面等四个要件。
1.卖淫嫖娼行为的客体。
卖淫嫖娼行为的客体，是指我国法律所保护而为卖淫嫖娟行为所侵犯的社会关系。卖淫嫖娟行为的客体是卖淫嫖娼构戒违反治安管理行为的必备要件之一。如果没有侵犯社会主义法律所保护的社会关系，就不构成违反治安管理行为。卖淫嫖娼行为“侵犯的客体，是社会管理秩序和公民的人身权利。”所谓社会管理秩序，“主要是指社会风化管理秩序，或称社会风尚”；所谓人身权利，“包括公民的人身自由权和身体健康权”。
2.卖淫嫖娼行为的客观方面。
卖淫嫖娼行为的客观方面，是指卖淫嫖娼行为的客观外在表现，从理论上看包括卖淫嫖娟的危害行为、危害后果，以及行为的方法、时问、地点等。其中危害行为是卖淫螵娼行为构成的必要要件；危害后果、行为的片法、时间、地点是卖淫嫖娼行为客观方面的选择要件。具体则表现为卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、支付、发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。
2.卖淫嫖娼行为的主体
卖淫嫖娼的主体除应当满足法律法规所要求的一般年龄和责任能力外，再无其他条件，属于一般主体。从传统理论来看，卖淫行为的主体为女性；嫖娼行为的主体自然指的就是男性。但随着社会的发展及在西方腐朽文化的影响下，我国社会的卖淫嫖娟行为主体已经发生了前所未有的变化，传统理论与当前的社会现实状况之间产生了矛盾。一方面，同性之间的卖淫嫖娼行为已经开始出现，另一方面，异性之间的卖淫嫖娼行为的角色业已发生变化。对于异性之间的不正当性行为，行为的角色也在发生着改变，当前的社会，不仅存在着女性卖淫者，也有男性卖淫者，不仅有男性嫖娼者，也有女性嫖娼者。部分经济富足、生活空虚的女性也开始冲破常规，主动寻找异性刺激。面对这些丑恶现象，我们将卖淫嫖娼的主体简单地划定为女性或男性，已经无法解释实际情况，应当抛弃头脑中的不符合实际的观念，认识到卖淫和嫖娼的主体即可能是女性也可能是男性，卖淫与嫖娼也不再局限于异性之间，同性之间同样存在着这一丑恶的社会现象。最高人民法院在关于如何适用《治安管理处罚条例》第30条规定的答复中指出：“《治安管理处罚条例》第30条规定的‘卖淫嫖娼’，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。”在这一答复中，高法没有将同性间的卖淫嫖娼排除在外。我们还可引用公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字E2001-14号2001年2月28日)，其中认为不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。
卖淫嫖娼人员必须是年满14周岁，具有责任能力的人。不满14周岁的人不能成为卖淫嫖娼行为的主体，也就是说只要行为人中至少有一方不满14周岁，就不能认定其为卖淫嫖娼行为。如果不满14周岁的一方为女性，则不追究法律责任，对另一方如明知其年龄则按嫖宿幼女罪论处，如不知其年龄则按嫖娼行为论处；如不满14周岁的一方为男性，则不追究法律责任，另一方如明知其年龄则按猥亵儿童罪论处，如不知年龄则按卖淫嫖娼行为论处。
3.卖淫嫖娼的主观方面
卖淫嫖娼行为的主观方面由两个条件构成：一是心理状态，二是具有一定的目的。从心理状态来看，行为人是出于故意，也就是明知自己所实施的行为是卖淫、嫖娼而自愿为之。如果行为人不是出于故意而是被胁迫或引诱实施了卖淫嫖娼行为，则不应按卖淫嫖娼行为论处。
卖淫嫖娼行为均有一定的目的。卖淫行为的的就是为了收取金钱或财物，而自愿出卖肉体；嫖娼行为的目的就是为了淫乐，即通常所说的“性获取”。无论是卖淫还是嫖娼，如果缺少这种目的，就不可能有卖淫行为或嫖娼行为的发生。由此可见，卖淫行为的目的和嫖娼行为的目的分别是卖淫行为和嫖娼行为主观方面构成的必要条件之一。如果双方以恋爱为基础发生性行为，或为单独获取生理满足而发生性行为的话，那么这种行为的主观故意和卖淫嫖娼主观故意不符，不构成卖淫嫖娼行为。但是，在执法实践中，有人认为只要发生了非婚性行为，只要一方给另一方金钱或财物，即可以认定为卖淫嫖娼。这种观点是错误的。这种观点错误的原因在于他们将卖淫嫖娼行为的目的这一必要的构成条件当成了这种行为的充分条件。
四、司法实践中的具体问题
1.包娼问题
包娼是指有钱的嫖客为了独霸卖淫者，或不染上性病，而将卖淫者养起来供自己玩弄而不许其与其他嫖客接触。从表面上看包娼中的卖淫者和嫖客都是“特定”的，这以我们传统定义中的“不特定”是不相一致的。传统观点将主体的不特定性作为行为构成的一个要件，意在与通奸等行为相区别。但这种观点依据卖淫嫖娼活动的现实情况来看显然是不正确的。发生这种认识上的偏差的原因有两点：一是卖淫嫖娼行为的特征有很多，这些特征在不同的社会条件下有不同的表现，即在此条件下某些特征表现出来，在彼条件下另外一些特征才能表现出来，甚至会出现在此条件下的某些特征的消失。现在的社会状态与以前对比发生了很大的变化，卖淫嫖娼行为的特征在以前的条件下没有表现的来的现在表现出来了，这是很正常的。二是在一般情况下，不特定性确实是卖淫嫖娼行为与通奸等行为之间的重要区别，但这并不是它们之间的最本质的区别，其本质区别应当是其主观目的。传统观点的不科学之处则在于它把不特定的人和主观目的一并看作是卖淫嫖娼行为与通奸等行为之间的本质区别。
另外，卖淫嫖娼行为对象一般情况下的不特定性，并不排斥特殊情况下的特定性。在新的社会条件下，包娼问题中卖淫嫖娼主体与对象间的特定性确实与通奸等行为相同，导致这种特征的出现是有原因的，如一方或双方为了不染上性病等。因此，主体与对象之间是否是特定或者不特定并不影响此行为的构成。再者，包娼行为这种“特定性”只是一种相对意义上的“特定”性，即在包娼行为期间卖淫女与嫖客是特定的，这种“特定性”只是局限在包娼行为期问，纵观卖淫嫖娼者在包娼行为前后的其他卖淫嫖娼活动，不难看出其卖淫嫖娼的对象是不特定的多个人，而不是仅仅为特定的某个人。所以说包娼行为就是卖淫嫖娼行为。
2.通奸行为
在认定卖淫嫖娼行为时，因为卖淫嫖娼行为人常常把自己的行为辩解为通奸行为，以逃避法律制裁，因此，这就要求我们必须准确地把握二者之间的区别或者界限。就二者的区别而言，对卖淫嫖娼行为界定上，不能仅以“是否支付金钱、财物”作为认定卖淫嫖娼的唯一标准，在通奸行为中也会伴有一定的财物往来，但这并不是双方发生性关系的前提和目的，而只是一种馈赠。其本质上差别是卖淫嫖娼以财物或性淫乐为目的，而通奸行为不具有这样的目的。只有对每一起卖淫嫖娼案件进行实事求是的调查，以联系的观点看问题，综合各方面的情况分析判断才能准确地对其定性。
3.强奸行为
在执法实践中经常会遇到卖淫女为逃避打击或收不到钱时，告嫖客强奸。那么对此种行为的定性要看嫖客在实施其性行为时是否违背了妇女意志，我们可以到现场进行调查了解，分别对当事双方进行询问，有必要时可做司法鉴定。如违背妇女意志发生性关系，其行为性质属犯强奸罪，按《刑法》处置，如其自愿发生，应定为卖淫嫖娼行为，按《治安管理处罚条例》论处。
4.互相利用的性行为
在治安行政执法中，我们常常会遇到一些以发生性关系来换取某些利益的行为，如：有些人为了调动工作、升职、分房、涨工资或获得其他利益，主动地或被动地与其上司、领导发生性关系。还有某些“大款”、“阔太太”以金钱、物质生活享受为诱饵勾引男女青年做自己的隐秘情人。有的女青年为达到出国留学、定居的目的经常到外国人活动频繁的地方勾引外国人，与之发生性关系等等。这些行为常常是以物质利益和现实利益为纽带的，出卖肉体的一方往往是为了获取不以金钱为表现形式的实惠。行为人在主观上与卖淫者相同，都是为了获取一定的利益。而行为人中的另一方在主观上也与嫖娼者相同，是为了满足自己不道德的性欲。从这一点看，上述行为的行为人在主观上与卖淫嫖娼者是完全一致的。它们虽与卖淫嫖娼行为同属于“以色牟利”或“以利牟色”的行为，但其侵犯的客体并非正常的公共生活秩序而是社会主义道德规范。上述行为归根结底是一种道德失范行为，是应由社会道德来约束调节的，而不能动不动就用法律来制裁。如果我们将上述行为纳入卖淫嫖娼的范畴就会导致任何婚外性行为都可能成为“卖淫嫖娼”，将道德问题法律化，使打击范围扩大化，这必将使法律的严肃性、权威性受到损害。
五、卖淫嫖娼行为的既遂与未遂
卖淫、嫖娼行为也存在既遂、未遂的问题。卖淫、嫖娼行为的既遂，是指卖淫、嫖娼行为已经实施终了，达到了行为人预期的目的( 行为人得逞) 。反映到法律评价上，卖淫、嫖娼既遂行为已经具备《治安管理处罚法》所规定的卖淫、嫖娼行为的全部构成要件。卖淫、嫖娼行为的未遂，是指卖淫、嫖娼者已经就卖淫、嫖娼行为达成意思一致，开始着手实施卖淫、嫖娼行为，但由于意志以外的原因如被人发现、被公安机关抓获、行为人的生理原因等，而未得逞的情形。可见，区别卖淫、嫖娼行为的既遂与未遂，需要确定两个基本情节: 一是着手实施卖淫、嫖娼行为; 二是行为人得逞。
1.卖淫、嫖娼行为的实施
借鉴一般商品交易的情形，实施卖淫、嫖娼行为的基本过程包括: 卖淫、嫖娼者就卖淫、嫖娼事宜达成意思一致，卖淫、嫖娼者之间发生不正当性行为，嫖娼者以向卖淫者给付钱财等作为对价。因此，卖淫、嫖娼行为实施的起点应当是卖淫、嫖娼者就卖淫、嫖娼事宜达成意思一致的时刻，即卖淫、嫖娼者都产生了卖淫、嫖娼意图且都确定对方为自己的卖淫或嫖娼对象。表明达成卖淫、嫖娼意思一致的客观情节通常包括: 嫖娼者向卖淫者实际给付钱财( 关于交易钱财的商谈过程，则既可能在实施卖淫、嫖娼之前，也可能在实施之后，不能作为界定卖淫、嫖娼行为实施的标准) ，或者卖淫、嫖娼者开始前往二人实施性行为的场所，或者卖淫、嫖娼者开始为实施性行为作准备( 如嫖娼者为已经形成合意的某个特定嫖娼对象的某次嫖娼活动购买避孕套，卖淫者为即将实施的卖淫活动铺床、脱衣等) ，或者卖淫、嫖娼者着手实施性行为，等等。以上这些情节作为达成卖淫、嫖娼意思一致的标志，任有其中哪个情节先发生，都可以作为卖淫、嫖娼行为实施的起点。
2.行为人得逞
判断违法行为既遂还是未遂，关键标准是行为人是否得逞。卖淫、嫖娼行为人得逞，即卖淫、嫖娼者的直接故意内容完全得以实现。其中，卖淫者的直接故意内容是通过向嫖娼者提供“性服务”赚取一定的钱财; 嫖娼者的直接故意内容是通过给付一定钱财的方式与卖淫者发生性行为，满足其性欲。分析二者的直接故意内容，卖淫、嫖娼行为得逞的实质性要件是卖淫、嫖娼者之间发生了不正当性行为和嫖娼者向卖淫者给付钱财等作为对价，这是卖淫、嫖娼严格意义上的“得逞”。但是，卖淫、嫖娼者之间发生不正当性行为是主行为，是卖淫、嫖娼者直接故意的核心内容，是卖淫、嫖娼者主观目的得以实现的直接联结点。因此，以卖淫者与嫖娼者是否发生不正当性行为为卖淫、嫖娼行为既遂与未遂的界定标准，更符合卖淫、嫖娼行为的构成特征，并切合公安行政执法实践。
是否给付钱财，不是卖淫、嫖娼行为既遂的必备要件。如果卖淫者与嫖娼者已经就卖淫、嫖娼行为达成意思一致，谈好价格或者已经给付或收受钱财，但由于行为人本人意志以外的原因尚未发生性行为的，应以卖淫、嫖娼未遂定性。如: 某晚，一男子路遇一陌生女子，二人以150 元人民币为条件谈妥准备实施卖淫、嫖娼行为，二人同行前往女子出租屋时，被派出所民警抓获，二人的行为即卖淫、嫖娼未遂。相反，如果卖淫者与嫖娼者已经就卖淫、嫖娼行为达成意思一致，并已经发生性行为，但在被公安机关查获时尚未给付钱财的，以卖淫、嫖娼行为既遂论处。根据相关规定，对卖淫、嫖娼未遂行为应当比照卖淫、嫖娼既遂从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。
六、卖淫嫖娼行为与拉客招嫖行为的界限
拉客招嫖行为，是指在公共场所以主动拉拢、引诱或者反复纠缠等方式拉客，意图招嫖卖淫的行为。拉客招嫖行为以实施卖淫为目的，同时又以未开始实施卖淫、嫖娼活动为条件，行为人只能是意图卖淫者。因此，拉客招嫖相对于卖淫、嫖娼来说，是“上游”违法行为; 卖淫、嫖娼相对于拉客招嫖来说，是“下游”违法行为。
卖淫、嫖娼行为与拉客招嫖行为的界别，实质应从分析卖淫、嫖娼未遂与拉客招嫖行为的区别入手。卖淫、嫖娼未遂与拉客招嫖行为的相同之处在于都没有发生不正当性行为。二者区别的关键在于是否开始着手实施卖淫、嫖娼行为。构成拉客招嫖行为，必须是卖淫、嫖娼行为尚未着手实施，按照拉客招嫖活动的渐次推进顺序，具体包括以下阶段:有嫖娼意图的人尚未出现; 有嫖娼意图的人虽已出现，但未开始谈及卖淫、嫖娼事宜; 有嫖娼意图的人虽谈及卖淫、嫖娼事宜但双方尚未就卖淫、嫖娼达成意思一致。鉴于以上分析，行为人在公共场所拉客招嫖，根本未出现有嫖娼意图者的，是典型的拉客招嫖行为; 出现有嫖娼意图者后，双方未就卖淫、嫖娼事宜( 如未谈妥交易财物等) 达成意思一致的行为，也属于拉客招嫖行为; 出现意图嫖娼者后，双方就卖淫、嫖娼事宜达成意思一致，并且已经着手实施，但由于本人意志以外的原因尚未发生性关系等淫乐活动的，构成卖淫、嫖娼未遂。意图卖淫者以在公共场所拉客招嫖的方式与嫖娼者相识，并且实施不正当性行为的，是牵连行为，应以卖淫行为定性，对嫖娼者以嫖娼行为定性。