意外事件
意外事件,是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的。
问题 | 不可抗力 |
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解答 |
![]() 一、不可抗力基本介绍不可抗力是一项免责条款,是指合同签订后,发生了合同当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的意外事件(如战争、车祸等)或自然灾害(如地震、火灾、水灾等),以致合同当事人不能依约履行职责或不能如期履行职责,发生意外事件或遭受自然灾害的一方可以免除履行职责的责任或推迟履行职责。 二、不可抗力的起因当事人自身能力不能抗拒也无法预防的客观情况或事故。不可抗力可以是自然原因酿成的,也可以是人为的、社会因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾等,后者如战争、政府禁令、罢工等。不可抗力所造成的是一种法律事实。当不可抗力事故发生后,可能会导致原有经济法律关系的变更、消灭,如必须变更或解除经济合同;也可能导致新的经济法律关系的产生,如财产投保人在遇到因不可抗力所受到的在保险范围内的财产损失时,与保险公司之间产生出赔偿关系。当不可抗力事故发生后,遭遇事故一方应采取一切措施,使损失减少到最低限度。在订立买卖合同时,一般都订有不可抗力条款,其内容包括:不可抗力内容;遭到不可抗力事故的一方,向另一方提出事故报告和证明文件的期限和方式;遭遇不可抗力事故一方的责任范围。如因不可抗力使合同无法履行,则应解除合同。如不可抗力只是暂时阻碍合同履行,则一般采取延期履行合同的方式。凡发生不可抗力事故,当事方已尽力采取补救措施但仍未能避免损失的情况下,可不负赔偿责任。 三、不可抗力主要分类不可抗力主要包括以下几种情形: 1.自然灾害、如台风、洪水、地震; 2.政府行为,如征收、征用 3.社会异常事件,如罢工、骚乱。 四、不可抗力的注意事项在不可抗力的适用上,有以下问题值得注意: 1.合同中是否约定不可抗力条款,不影响直接援用法律规定 2.不可抗力条款是法定免责条款,约定不可抗力条款如小于法定范围,当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围,超出部分应视为另外成立了免责条款 3.不可抗力作为免责条款具有强制性,当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。 4.不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任。但有以下列外: (1)金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。 (2)迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。 五、不可抗力作用范围关于不可抗力的范围,国际上并无统一的解释,当事人在合同订立时可自行商定。一般有概括式、列举式和综合式三种规定方法。概括式对不可抗力范围只作笼统规定;列举式是将不可抗力事件逐一列出;综合式,即列举式与综合式相结合,对经常可能发生的不可抗力事件(如战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾等)列出的同时,再加上“以及双方同意的其他不可抗力事件”的文句。综合式的规定方法,,既明确、具体,又有一定的灵活性。目前,在我进出口贸易合同中,一般都采用综合式。 六、不可抗力相关法律不可抗力与意外事件。实际上,民法通则和合同法均未将意外事件作为免责条件。因此,多数学者主张意外事件不应该作为免责事由。 指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力必须具备以下要件:A.不可预见的偶然性。不可抗力所指的事件必须是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。当然,这种预料之外的偶然事件,并非是当事人完全不能想象的事件,有些偶然事件并非当事人完全不能预见。但是由于它出现的概率极小,而被当事人忽略不计,把它排除在正常情况之外,但结果这种偶然事件真的出现了,这类事件仍然属于不可预见的事件。在正常情况下,判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准:一是客观标准,即在某种具体情况下,一般理智正常的人能够预见到的,该合同当事人就应当预见到。如果对该种事件的预见需要一定的专门知识,那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的事件则该合同当事人就应当预见。二是主观标准,就是在某种具体情况下,根据行为人的主观条件,如当事人的年龄、发育状况、知识水平、职业状况、受教育程度以及综合能力等因素来判断合同当事人是否应该预见到。B.不可控制的客观性。不可抗力事件必须是该事件的发生是因为债务人不可控制的客观原因所导致的,债务人对事件的发生在主观上既无故意,也无过失,主观上也不能阻它发生。债务人对于非因为可归责于自己的原因而产生的事件,如果能够通过主观努力克服它,就必须努力去做,否则就不足以免除其债务。 不可抗力事件的不可预见性和偶然性决定了人们不可能列举出它的全部外延,不能穷尽人类和自然界可能发生的种种偶然事件。所以,尽管世界各国都承认不可抗力可以免责,但是没有一个国家能够确切地规定不可抗力的范围,而且由于习惯和法律意识不同,各国对不可抗力的范围理解也不同。根据中国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律的解释,不可抗力事件的范围主要由两部分构成:一是由自然原因引起的自然现象,如,火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等;二是由社会原因引起的社会现象,如,战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。一般来说,把自然现象及战争、严重的动乱看成不可抗力事件各国是一致的,而对上述事件以外的人为障碍,如政府干预、不颁发许可证、罢工、市场行情的剧烈波动,以及政府禁令、禁运及政府行为等归入不可抗力事件常引起争议。因此,当事人在签订合同时应具体约定不可抗力的范围。事实上,各国都允许当事人在签订合同时自行约定不可抗力的范围。自行约定不可抗力的范围实际上等于自订免责条款。当事人订立这类条款的方法一般有三种:一种是概括式。即在合同中只概括地规定不可抗力事件的含义,不具体罗列可能发生的事件。如果合同签订后,客观情况发生了变化,双方对其含义发生争执,则由受理案件的仲裁机关或法院根据合同的含义解释发生的客观情况是否构成成不可抗力;另一种是列举式。即在合同中把属于不可抗力的事件一一罗列出来,凡是发生了所罗列的事件即构成不可抗力,凡是发生了合同中未列举的事件,即不构成不可抗力事件;第三种是综合式,即在合同中既概括不可抗力的具体含义,又列举属于不可抗力范围的事件。 不可抗力条款是一种免责条款,即免除由于不可抗力事件而违约的一方的违约责任。一般应规定的内容包括:不可抗力事件的范围,事件发生后通知对方的期限,出具证明文件的机构以及不可抗力事件的后果。 中国进出口合同中的不可抗力条款,按对不可抗力事件范围规定的不同,主要有以下三种方式: (1)概括式,即对不可抗力事件作笼统的提示,如“由于不可抗力的原因,而不能履行合同或延迟履行合同的一方可不负有违约责任。但应立即以电传或传真通知对方,并在XX天内以航空挂号信向对方提供中国国际贸易促进委员会出具的证明书’。 (2)列举式,即逐一订明不可抗力事件的种类。如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪的原因而不能履行合同或延迟履行合同的一方不负有违约责任......”。 (3)综合式,即将概括式和列举式合并在一起,如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不负有违约责任......”。综合式是最为常用的一种方式。 买卖双方签订合同后,有时会出现一些意外事故而影响合同的履行,为避免产生不必要的矛盾,双方当事人应在合同中订立不可抗力条款。《合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定。当事人延迟履行后发生不可抗力事件。 七、不可抗力事故的处理发生不可抗力事故后,应按约定的处理原则及时进行处理。不可抗力的后果有两种:一种是解除合同,一种是延期履行合同。究竟如何处理,应视事故的原因、性质、规模及其对履行合同所产生的实际影响程度而定。 八、通知和证明中国法律规定,当不可抗力发生后,当事人一方因不能按规定履约要取得免责权利,必须及时通知另一方,并在合理时间内提供必要的证明文件,以减轻可能给另一方造成的损失。按《联合国国际货物销售合同公约》,如果当事人一方未及时通知而给对方造成损害的,仍应负赔偿责任。在实践中,为防止争议发生,不可抗力条款中应明确规定具体的通知和提交证明文件的期限和方式。 关于不可抗力的出证机构,在中国,一般由中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)出具;如由对方提供时,则大多数由当地的商会或登记注册的公证机构出具。另一方当事人收到不可抗力的通知及证明文件后,无论同意与否,都应及时回复。 1)必须及时通知另一方,并在合理时间内提供必要的证明文件,以减轻可能给另一方造成的损失。按《联合国国际货物销售合同公约》,如果当事人一方未及时通知而给对方造成损害的,仍应负赔偿责任。 2)不可抗力条款中应明确规定具体的通知和提交证明文件的期限和方式。 3)收到不可抗力的通知及证明文件后,无论同意与否,都应及时回复。 九、相关法规《民法通则》 《中华人民共和国合同法》 《合同法》司法解释(一) 《合同法》司法解释(二) 十、文章赏析论侵权责任法中的不可抗力抗辩及其适用【摘要】不可抗力作为一项重要的民事责任抗辩事由,在我国相关法律中作有明确规定,但对其理解与适用仍有不少模糊之处。在侵权法领域,不可抗力抗辩的规范目的在于确定特定主体在多大范围内对自然现象、社会事件等外在原因引发的损害负责,不可抗力的构成要件亦应依此进行细化解释。不可抗力为因事而异、因地而异、因人而异与因时而异的法律概念,应在个案中结合具体案情并进行利益衡量,以确定是否构成不可抗力及行为人能否免责或减责。不可抗力在不同的归责原则下有不同的发挥作用的机制,法律效力亦有区别,须进行类型化分析;《侵权责任法》中对不可抗力抗辩的一般规定较为合理,但在无过错责任领域扩大其适用范围的作法,在立法政策上是否妥当,尚有推敲的余地。 【关键词】不可抗力;灾事纠纷;抗辩事由;侵权责任法 【正文】 引言 从2008年的四川汶川地震,到今年的青海玉树地震以及甘肃舟曲特大泥石流,有关灾事纠纷特别是建筑物及其他构筑物倒塌引发的人身损害纠纷能否进入诉讼程序,官方、理论界及实务界都有不同的认识,也曾成为舆论关注的焦点。但实践中绝大多数灾事纠纷案件都经历了暂不受理或暂缓立案的命运,诉讼外调解、和解与协调这些非正式程序则被广泛利用来平息纠纷。[1]在此我们并不否定法院在特殊情事下采取消极姿态的合理性,也绝不怀疑政府主导的社会救助是解决灾后重建诸问题的有效措施,更不否认责任保险制度所起到的积极作用。但这都不能成为阻碍理论界对相关法律问题继续进行深入研究的理由,特别是考虑到巨灾保险机制在我国尚未建立,仅凭国家救助又会不恰当的使政府财政负担激增,其能否充分补偿受害人的损失也存在疑问。另外,任何一个正义的法律体系均不能容许严重违法的企业或个人逍遥法外,法律上对有责任者的纵容可能会给将来带来更大的灾难。因此建立包括国家救助、商业保险与侵权损害赔偿等在内的多元救济救济机制是必要的,也是可行的。{1}除了地震,近些年来在各地频发的巨大灾害如非典、雪灾、暴雨、山体滑坡、泥石流等也一再给传统法律提出严峻的挑战。其中一个重要问题便是在灾事纠纷中侵权责任能否成立及其范围如何确定,而此与传统民法上不可抗力这个概念密切相关。因此在一般意义上(而不局限于地震)研究不抗力抗辩的效力及其限度,可对今后类似灾难发生后如何解决相关纠纷提供有益的思路。 依法律规定和学理共识,不可抗力为民法责任构成中一种重要抗辩事由,我国《民法通则》、《合同法》及刚施行的《侵权责任法》中都对其作有明确规定,而在一些特别法如《环境保护法》、《电力法》、《邮政法》中,对不可抗力的范围与效力也有特殊规定。但学界之前对不可抗力的研究多集中于合同法领域,且对不可抗力的诸多具体问题如判断标准、构成要件、具体类型与法律效力等仍存有分歧;另外,与《民法通则》相比,《侵权责任法》可谓大大拓展了不可抗力抗辩在高度危险责任中的适用范围。那么这些条文的表述是否妥适,体系的安排是否合理,立法政策的选择是否恰当,均为立法论上需要考虑的重要问题。本文拟以侵权责任法为中心,阐述不可抗力的内涵与外延,为不可抗力抗辩确立规则、划定边界,明确其在过错责任领域与无过错责任领域适用场景的差异,并对我国《侵权责任法》中的相关规定进行解释、反思与展望。 一、不可抗力之概念检视与本质探究(一)概念检视 不可抗力制度肇始于罗马法中的看管责任。罗马法中将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为事变或意外事件,如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。事变分为轻微事变和不可抗力两种,不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实,如地震、海啸、火灾、坍塌、搁浅、海盗、敌人入侵等。若因不可抗力而致使物品灭失或给付不能时,债务人可以据此免责,“被偶然事件击中者自担损失”之法谚即源出于此。[2](P649)罗马法的这一制度为后世大陆法系各国立法所承继,我国亦不例外。我国《民法通则》除了规定不可抗力的法律效力,{2}即:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外”(第107条),还对其概念与构成要件作出了立法解释(第153条)。1999年颁行的《合同法》第117条中沿袭了此种模式和基本表述,并在效力的规定方面有所完善,即“根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”,而非不加区分的全部免责。新近出台的《侵权责任法》则只是在第29条简要的规定“因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。”根据我国《民法通则》中所作的立法解释,不可抗力应被界定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”但这一经典表述并未完全廓清不可抗力的内涵与外延,至少还有如下两个问题需要探讨: 其一,“不能预见、不能避免与不能克服”的判断主体与判断标准如何?对此学界有主观说、客观说与折衷说三种观点。[3](P313)主观说以当事人主观上应注意的程度为标准来认定不可抗力,即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准,当事人主观上已尽了最大努力,但仍然不能阻止损害后果发生的,则已发生的事件即为不可抗力。客观说认为不可能预见和避免的客观现象之要素有二:一是不可抗力与当事人主观意志无关;二是不可抗力为非经常发生的事件。但由于绝大多数自然现象与社会事件均与个人的意志无关,因此客观说又不得不用“一般人无法抵御”等术语限缩不可抗力的范围,这其实已将客观现象与人类防范风险的能力相联系,只不过在判断上采取了“一般人”、“理性人”的标准。我们认为,主观说过于强调个体差异,与现代侵权法将行为人主观心理状态客观化的趋势相悖,并会赋予法官过大的自由裁量权;而客观说的缺陷在于完全忽视主体认知能力的差异,除了过于僵硬外,也为一些具有专业技能或经验丰富而预见能力较高者逃避责任提供借口。所以,我们认为折衷说更为合理,可资采信,即对某种客观现象是否属于“不能预见、不能避免与不能克服”,原则上以一般理性人的标准来判断,例外情况下采取较高的特殊标准。这一方面既可为法官提供统一简便的裁判规则,又能适度保障结果的公平;另一方面由于不可抗力抗辩的主要功能即在于否定行为人的过错,而折衷说与对行为人过错的判断基准相契合,法官也不至于在对不可抗力与过错的界定上出现断裂与矛盾。 其二,“不能预见、不能避免与不能克服”的客体,是仅指客观现象本身,还是应包括其可能造成的损害?我们认为应以后者为是。因为不可抗力并非自然科学上的概念,而是要实现一定目的之法律概念,只有将客观现象与相应损害相联系,才能彰显其法律规范的意义。很多自然现象和社会事件本身均是不能预见、不能避免与不能克服的,但唯有那些严重干扰人类生活秩序并造成相应损害的客观现象才有资格、有必要被界定为不可抗力。比如飓风本身与法律无任何关系,只有当其吹倒某人的房屋又致他人损害时,才有讨论其是否为不可抗力的必要。可见,纯粹的客观情事并无法律价值,只因其关涉到人有价值的行为,尤其是它造成的损害与民事主体之作为或不作为密切相关时,才能成为决定是否归责的重要因素,若不将对损害的评价纳入进来,就会使不可抗力在实践中丧失作为法定抗辩事由的意义。 (二)本质探究 尽管《民法通则》对不可抗力的概念作出了立法解释,但仍未能克服此法律概念的不确定性,因此须在个案中依价值判断予以具体化,而此又离不开对不可抗力之本质与功能的探究。如果说合同法中规定不可抗力的功能在于促使人们从事交易时充分预测未来可能发生的风险,并在风险发生后合理地解决风险分担问题,[4](P108)那么侵权法中将不可抗力作为抗辩事由的主要目的即在于平衡个人之行为自由与处于不可抗力威胁下的大众利益。若强求行为人对其不能预见并不能避免与克服的损害负责,虽有利于对受害人的保护,但在道德层面却有失公平、违于正义,在经济层面也会限制自由、阻碍创新,更与整个私法奉行的意思自治原则相悖。我们认为,不可抗力之本质在于确定特定主体在多大范围内对自然现象、社会事件等外来原因引发的损害负责,也即行为人在多大程度上承担抗拒自然灾害与保护他人人身和财产不受自然灾害侵扰的注意义务。在确定这个度时,不仅须考虑个人自由与社会安全的调和,还应顾及防范风险的成本与相应收益的比较。而这个度正是确立不可抗力抗辩能否成立的关键,也决定着对不可抗力构成要件的解释。总之,不可抗力非纯粹的事实问题,而是牵涉价值判断与利益衡量,因此,赋予法官自由裁量权以使其在个案中进行政策考量是不可避免,也是必要的。 还应当注意的是,不可抗力绝不是一静态概念,而是随经济发展、时代变迁与技术进步而不断发展、变化的动态概念。首先,由于不可抗力归根结底是要解决应否归责的问题,其效力必然随着损害赔偿法的功能变迁而有所变化。在自由经济占主导地位的时期,不可抗力抗辩与过错责任原则的内在一致性决定了它有着广阔的适用空间。但时至今日,人们对社会安全的需求与日俱增,无过错责任开始与过错责任分庭抗礼,侵权法亦开始强调其填补损害与分散风险的功能,这必然导致不可抗力抗辩适用范围的限缩。由此在归责原则多元化的背景下去反思罗马法时代“谁也不能对偶然事件负责”、“只能由被偶然事件击中者自担损失”的法谚,应有必要。其次,在当今时代,科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度,提高了人类认识自然与防范风险的能力,不少在前人看来是无法预见的自然灾害,现在能够有所预见;原来无法避免与克服之损害,现在亦能以较低的成本与合理的措施加以防范,而且这一趋势还将持续下去。因此,不可抗力的外延有逐渐缩小的趋势。 二、不可抗力之要件分析与类型整理(一)要件分析 1.不能预见。某类客观现象及其造成的损害结果能否被合理预见是判断行为人注意义务存在与否的关键。其一般应以善良第三人的通常认识标准来判断,但对于负有特殊义务和责任的人,则应以具有专业知识和能力的人的认识标准来判断,[5](P260)即采取抽象标准与具体标准相结合的方式。完全不能预见当然构成不能预见,如突发之大地震、泥石流、山体滑坡等均属之;至于不能准确预见,则须在个案中结合不可抗力的其他构成要件综合性的予以认定,此在实质上为价值判断与利益衡量的过程。如某一地区夏季多雷雨天气,则在此地经营高尔夫球场者就应对不时来临而又无法准确预见之雷电做好防范,否则应对被雷击球员事件所致损害承担赔偿责任;在地震频发地区,建筑物的设计标准自应有相应要求,但对某一次不能准确预见的高强度地震造成的损害,建筑物之设计人、建造人并不会因未特别提高建筑标准而承担赔偿责任。可见,关键在于不能准确预见的程度是否足以使行为人无法采取合理措施防止损害发生。 在实践中判断某类灾害事件的可预见性时,可参酌之具体因素除包括某特定地区的地质条件、地理环境、气候状况等情况外,还应注意的是该地区历史上是否曾发生过类似的自然灾害。英美法的许多判例使用“前所未有”、“史无前例”、“突如其来”等词语限定不可抗力的范围,其反映了法官以曾经发生的事实为基础推定行为人对再次发生之相同事实应可预见的逻辑。我们认为,曾经发生只能作为事件可以预见的一类证据,但不可将其绝对化。比如史无前例之暴雨确实可以构成不可抗力,行为人对其依原来经验修建之堤坝无须承担被冲垮的责任。但即使非为前所未有,而是百年一遇之暴雨也可能构成不可抗力,在此应考虑的是某类客观现象的发生频率、间隔时间等因素。此外,还必须考虑到随着科学技术的发展,人类认知能力与防范风险的能力得以迅速提高,即使某类事件从未发生也并不代表其当然不可预见。判断时仍应以事件发生时的科技水平为依据,以一般人获得信息(包括气象预报信息)的可能性与及时性为标准,综合考虑历史与现今,以在个案中获得较为合理的结果。 2.不能避免与不能克服。不能避免与不能克服是指行为人不能采取合理措施阻止某类客观现象的发生及消除或减小其损害后果。有学者认为,只有在行为人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免损害事实的发生时,才构成不能避免与不能克服。{5}我们认为,这种要求明显偏高,并会不恰当的限缩不可抗力的适用范围。因为严格而言,绝大多数自然灾害与社会事件所造成的损害后果都是可以避免与克服的。比如汶川大地震中若设计、施工等单位“尽到最大努力”将建筑物等设计、建造的足够牢固,能够抵御八级地震,那么很多悲剧就不会发生。这在理论上和技术上虽然可行,但其成本明显过高,而开发商又会将升高的成本分摊到房价中,最终可能对社会公众不利。其实只要开发商采取了合理的措施,即建造的商品房达到了《建筑法》规定的要求或合同的特殊要求,仍不能避免损害的发生时,地震就应属于不可抗力。 3.客观现象。不可抗力应为独立于人的意志之外并来自于行为人外部的客观现象。自然现象的外部性较容易认定,但认定社会现象的外部性却常遇到困难。不可抗力的外部性,是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。[6](P38)。我们认为强调不可抗力之客观性与外部性,主要作用在于肯定客观现象之介入,阻断人之行为与损害后果的因果关系。以此为据,当驾驶人突发心脏病导致汽车失去控制撞伤行人,即不能以不可抗力为抗辩;同样,损害结果若完全由第三人的过错行为或受害人的过错行为引起,也非不可抗力,此与罗马法中将债务人之染疾、受伤、死亡等个人情况也视作不可抗力有别。 (二)类型整理 由于《民法通则》、《合同法》及《侵权责任法》对不可抗力的规定较为概括、抽象,适用时易生偏差,因此民法学者更倾向于采取列举方式而为解释,详细列示不可抗力的诸多情形。[6](P.38)在这份列示的“清单”中,不可抗拒之自然灾害毫无争议地占据重要席位,某些社会事件如大规模战争等也名列其中;有争议的如罢工、骚乱与政府指令等,尚需在个案中由法官结合具体情事进行利益衡量而作出恰当之认定。惟须注意的是,这份清单尚不完全,亦不绝对,并保持了一定的开放性;另外,侵权责任抗辩事由中的不可抗力与合同责任领域的不可抗力,在“客观现象”的范围及其对责任构成与否的影响力上亦有一定差异。因此,这种类型化的结果只是为判断属于不可抗力的客观现象指明了大的方向,但若笼统而僵硬的认定某类自然现象或社会现象属于不可抗力却不做任何价值上的判断与细节上的考量,则很可能会出现偏差,这就要求我们必须结合当时当地和当事人的具体情况进行弹性化的认定,即应区分下列不同情况,分别对待: 1.因事而异的不可抗力。自然界之各类现象,本身即有强弱之分,其对人类生活的影响亦有大小之别。是否构成不可抗力,自不可一概而论。最难预见之自然灾难如地震,也并非全部都是不可抗力,因为地震的震级强弱和影响大小是有差异的。《埃塞俄比亚民法典》第1792条即规定,只有“通常不能预见,并且绝对阻碍其履行其义务”的地震才属不可抗力。所以,震级较低、影响较小的地震,不一定被认定为不可抗力;强震之后的出现的余震,通常渐次减弱震级并有起伏,对于哪些可以构成不可抗力,也仍要回归不可抗力之一般构成要件加以判断。 2.因地而异的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影响范围极大,在四川、重庆、陕西、甘肃、河南、江苏、广西、山西等地都有震感,也都造成了一定程度的损害,但我们既不能将所有受到地震影响的地区都划为不可抗力规则适用的区域范围,也不能仅仅将震中造成特别严重损害的地区界定为适用不可抗力规则的区域范围,而应因地而异分别考量。国家应当根据地震损害的具体情况确定本次地震的灾区范围,以国家界定的灾区范围作为适用民法不可抗力规则的基本范围,在该范围内根据实际情况适用不可抗力规则。{3}另外,即使是同样严重的自然灾害,在不同的地区也可能有不同的界定。如破坏力极强之暴风雨摧毁房屋致人损害,若发生在沿海地区,由于暴风雨较为常见且并未达到前所未有的强度,则房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力为抗辩;相反,在较为干旱之内陆地区,同等强度的暴风雨因其甚为罕见,就可能认定为不可抗力。 3.因人而异的不可抗力。上文已经谈到,对“不能预见、不能避免、不能克服”的主体应采抽象标准与具体标准相结合的方式。这就决定了同样性质、同样强度的自然现象可能对某类人构成不可抗力,但对另一类人却可能不构成。如经营高尔夫球场的专业机构因未采取适当的避雷与劝返措施,致使球员遭雷击伤亡,应承担赔偿责任;而在普通学校操场踢足球的孩子突然遭遇雷电袭击,学校便可以不可抗力为责任抗辩。再如拥有专业知识与技能的建筑物设计、施工单位,应保障其设计、建造的建筑物符合规定的抗震及其他质量标准,若因未达标准而在地震中倒塌,则不能免责;而依一般生活经验自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致损害,即能主张不可抗力之抗辩。 4.因时而异的不可抗力。前已提及不可抗力之类型并非封闭,而是随着时代的发展、科技的进步而有所变化,某些情况已从清单中淡出,某些情况又被吸纳到清单中来。前者如一般的流感、霍乱、鼠疫等传染病,随着相关疫苗及药品的问世,不再符合不可抗力的要件而被摈除,这显示了人类认识自然与改造自然能力的提高;后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病,鉴于其突发性、严重性,并在一段时间内难以预防与控制,如果达到了非常严重的级别则应可归入不可抗力。{4}但随着医疗技术的发达,此类病毒和疾患终将可以避免与克服,从而复又退出不可抗力的范围。 三、不可抗力效力的类型化分析正如杨立新教授所言,侵权行为法抗辩事由是由侵权行为的归责原则和构成要件派生出来的,适用不同的归责原则,就有不同的责任构成要件,因而也就总是要求与归责原则和责任构成要件相适应的特定抗辩事由。[7](P252)由此,不可抗力的效力在不同的归责原则下就会呈现出不同的样态,因而需要对其进行类型化的分析。 (一)过错责任领域中的不可抗力 1.不可抗力与过错。行为人惟有过错才应负责的信条与不可抗力抗辩具有天然的契合性,或者说不可抗力抗辩主要应适用于过错责任领域。如果说过错是从正面限定了侵权责任的构成要件,那么不可抗力抗辩则从反面否定了行为人过错的存在。两者总体来说处于一个相互检验、相互反证与相互否定的地位。此点可从以下两个角度论证: 第一,从注意义务的角度来看,由于过错是行为人在某种情况下未尽到一般理性人的注意义务,而对侵害结果的可预见性及可避免性构成了必要注意的条件。[8](P258)其中,对某种损害的发生能否预见是确定注意义务是否存在及是否违反的关键,而不可抗力及其造成的损害恰是不能预见、不能避免与不能克服的。由此,不可抗力与无过错统一在了行为人对其不能预见的损害不承担赔偿责任的规则之下。 第二,从成本收益的角度来看,不能预见的经济学含义是某种事件发生的几率很低,以致于可以忽略不计,因此也就没有必要采取措施防止其发生,否则就是没有效率的。换句话说,当几率很低的事件发生并造成损害时,即使行为人未采取相应措施防止其发生,也是没有过错的。而不可抗力之所以能排斥责任的成立,正是因为其发生几率很低,而防止其发生又须付出高额的成本,因此正确的规则应是否定行为人的预防义务。如此不可抗力抗辩又暗合了汉德公式对过错的经典界定。{5} 2.不可抗力与因果关系。不可抗力还常被看作是否定因果关系的抗辩,因为其是人们不能避免和不能克服的客观情况,损害结果的发生源于外来原因,行为人的行为与损害的发生不存在任何因果关系,因此行为人也不应承担赔偿责任。[9](P597)但根据不可抗力介入因果链条之时间与程度的不同,仍有以下几种情况需要讨论: 第一,因果关系的阻断。如果不可抗力发生之前行为人已经实施了不法行为,如汶川地震前 不可抗力相关词条
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