概述
保证人的代位权是指保证人向债权人为清偿或其他消灭债务的行为后，取得代债权人的地位，而对主债务人行使原债权的权利。
保证人的代位权与民法上以保全债权为目的而发生的债权人代位权不同。民法上有第三人代位之制度，即与债的履行有利害关系的第三人可以为债的清偿，清偿债务的第三人按其清偿的限度取得债权人的权利，并以自己的名义代位行使。保证人在履行保证责任后取得之债权，得以自己的名义向主债务人行使，与有利害关系的第三人清偿债务而取得代位权。性质相同。保证人代位权并非人的担保之保证人所独有。物的担保之物上保证人，在代主债务人清偿债务或者为消灭债务的行为后，依照第三人的制度，亦有代为权。我国民法既欠缺第三人代位权的规定，也缺乏关于保证人代位权的规定。
保证人的代位权与追偿权
1.保证人追偿权
我国民法对保证人的求偿已有规定，但欠缺保证人代位权的规定，在相当程度上也能维护保证人的利益。但是，保证人求偿权的存在，并不妨碍保证人代位权的存在，而且，务实上确有存在保证人代位权的必要。特别是，当原债权另附有担保时，保证人代位权有极为鲜明的实益。保证人承担保证责任后，对主债务人有求偿权。保证人代位权的目的，在于确保保证人求偿权的实现，保证人代位权为保证人实现求偿之途径之一，保证人求偿权为保证人享有的新成立的权利，不得仅依照其求偿权主张原债权的担保，主债务人若不清偿债务，保证人实现其利益的机会显然减少。若法律规定债权人的原债权转移，转于保证人，则保证人相应取得原债权的担保，在主债务人不履行债务时，可以行使担保权以实现其债权。
保证人代位权和保证人求偿权的效力范围不同。前者以诸如对债务人所享有的债权为限，后者以保证人承担的保证责任范围为限，甚至包括保证人因承担保证责任而发生之损害赔偿；保证人代位权和保证人求偿权的性质不同，保证人在这两个请求权发生竞合时，可以选择其一行使，且其各自的行使条件不完全相同，二者应当适用的时效及其起算方法，中断的效果亦有不同，因此，我国民法应当规定保证人代位权制度。
2.保证人的代位权与追偿权的区别
保证人的代位权与追偿权之间存在密切的联系,前者是为了确保求偿权的实现而产生的,没有追偿权就没有代位权,第三人只能在行使追偿权的限度之内才能代位行使债权人的权利,因此代位权的行使以追偿权的存在为前提。而且,其中的一项权利因行使而达到目的之后,另一项权利就归于消灭。正因如此,就产生了前述一些学者错误认为保证人的追偿权与代位权实际上具有同一内容,可以统称为“代位追偿权”的问题。但是,如果仔细辨析保证人的追偿权与代位权,可以发现它们之间的差异非常明显,必须严格加以区分。
(一)产生的基础法律关系不同
保证人的追偿权产生的基础在于保证人与债务人之间的法律关系。保证人与债务人之间的法律关系通常包括三类:即委托合同关系、无因管理关系以及赠与关系。如果保证人是因受到主债务人的委托而与主债权人订立保证合同的,则保证人与主债务人之间属于委托合同关系;据此,保证人在代主债务人向债权人履行债务或者从事其他消灭债务的行为之后,其作为主债务人的受托人有权依据委托合同关系要求委托人偿还其因此支出的各种费用,所以保证人的追偿权的基础关系是其与主债务人之间的委托合同(合同法第398条第2句、第407条)。如果保证人没有受到主债务人的委托而自行为主债务人提供保证担保的,则保证人与主债务人之间属于无因管理关系。此时依据无因管理的规定,如果保证人的无因管理行为的结果有利于主债务人且没有违反主债务人的明示或可推知的意思,那么其有权请求主债务人偿还因此支出的各种费用(《民法通则》第93条与《民法通则意见》第132条)。如果保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保,此时保证人与主债务人的关系属于赠与法律关系,保证人对主债务人不享有追偿权。
但是,保证人代位权产生的基础不在于保证人与债务人之间的法律关系。保证人之所以享有代位权是因为保证人并非主债务人与债权人之间的债权债务关系的当事人,其代主债务人向债权人履行债务的行为属于债务人之外的人为债务人进行清偿,在民法上被称为“代位清偿”或“第三人清偿”。尽管,此种清偿是第三人所为的清偿,但是由于保证人既属于与债务履行有利害关系之的第三人,且保证人与债权人之间存在保证合同,因此当保证人履行保证债务之后,其向债务人享有追偿权,并在该追偿权的范围内发生法定的债权移转,即保证人有权代位行使债权人针对主债务人的债权及有关的权利。因此保证人的代位属于人的代位中的当然代位。[12]所以,保证人代位权产生的法律基础在于民法关于第三人清偿的规定。我国目前尚无系统的债法规定,《合同法》第65条虽对于第三人代为履行债务的问题有规定,但是该规定仅限于债权人与债务人有约定之情形,而对于当事人没有约定的情形下,第三人代为履行债务的法律效果未作出规定,由此产生了保证人代位权的规范基础之缺失。
(二)法律性质不同
保证人的追偿权是指保证人在履行保证债务而对债权人进行清偿等行为之后,享有的向主债务人请求偿还的权利。它是由于第三人的清偿而依据法律规定产生的一种新的权利。然而,保证人的代位权是指保证人在履行保证债务之后,取代债权人的地位向债务人行使债权人的权利。它不是一种权利,其实质上是一种债权的法定移转。[13]易言之,保证人的代位权虽名为权利,而实际上却是指保证人在履行保证债务之后得以承受债权人原有的权利,以确保追偿权的实现为目的的法律效果。对此,我国台湾地区法院的判例曾有如下明确的说明:“保证人向债权人为清偿后,债权人对于主债务人之债权,于其清偿之限度内,移转于保证人,民法第749条定有明文,从而保证人如已向债权人为清偿,并对主债务人有求偿权,不论保证人就债务为全部清偿或一部份清偿,于其清偿之限度内,债权人对于主债务人之债权及担保物权,当然移转于保证人。换言之,此之移转属于法定移转,无须当事人之合意。”
(三)功能不同
保证人的追偿权是一种依法产生的新的权利,因此保证人仅仅凭借追偿权是不得过问原债权的担保,无论该担保是人的担保还是物的担保,保证人都无从主张。如果债务人不清偿,则追偿权毫无保障。然而,代位权正好可以弥补这一缺陷,因为代位权人在求偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定移转,其效力与债权让与相同,所以不仅本债权,而且该债权的人的担保与物的担保以及其他从属性权利都一并移转给代位权人。 申言之,保证人在履行保证债务之后,于其追偿权的范围内发生的法定债权移转是指,保证人在追偿权的范围之内,其可以代位行使债权人所有的债权效力及担保的一切权利。“债权人所有的债权效力”是指债权人具有的权利,包括履行请求权、损害赔偿请求权、债权人代位权、债权人撤销权、同时履行抗辩权等;[17]而债权的担保既包括人的担保如保证,也包括物上担保权,如抵押权、质权等。[18]例如,《俄罗斯民法典》第365条第1款明确规定:“在保证人履行了保证义务后,债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保证人清偿债权人之债权的范围内移转给保证人。”
(四)诉讼时效的起算点不同
由于保证人的求偿权或追偿权属于新产生的权利,所以其诉讼时效重新起算,即从求偿权能够行使之日起算。[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42条第2款规定:“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 尽管追偿权属于新产生的权利,但是基于保证合同的从属性,应当按照主债权债务关系所适用的时效期间确定追偿权的时效期间。例如,主合同为租赁合同,按照《民法通则》第136条的规定,延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年,那么保证人的追偿权的时效期间也为一年。
然而,就保证人的代位权而言,如前所述,由于保证人的代位权虽名为“权利”而实际上是指一种债权法定移转的效果,因此保证人的代位权本身不存在什么诉讼时效,而只是保证人承受的债权人的原债权及其从权利适用诉讼时效。由于债权人的原债权及其从权利早已存在,所以诉讼时效无须也不能重新起算。在这一点上,代位权对于保证人不利。
(五)权利行使的程序不同
就保证人追偿权的行使程序而言,《担保法解释》第42条第1款区分不同情况分别作出了规定。首先,如果人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任后,在判决书主文明确了保证人享有的追偿权时,保证人可以直接依据该判决通过执行程序实现追偿权。因为,一方面,判决书主文中明确保证人享有追偿权的情形基本上发生在保证人已经参加诉讼的情形(债权人仅起诉保证人或者将债务人与保证人作为共同被告起诉),此时法院已经对主合同关系、保证合同以及保证人与主债务人之间的法律关系一并予以审理了,不会对主债务人的利益造成损害;另一方面,法院已经在判决书主文中明确了保证人追偿权的范围,所以依该生效法律文书进行强制执行,也不会发生争议。同时,允许保证人能够依据生效判决通过执行程序实现追偿权,既可以避免保证人的诉累也可以避免司法负担。其次,如果人民法院的判决书未明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。因为此时人民法院对于保证人与主债务人之间的法律关系尚未审理,自然不能允许保证人直接通过执行程序而实现追偿权,保证人应当依据其承担责任的事实对主债务人另行提起诉讼。至于保证人另行针对主债务人提起实行追偿权的诉讼的管辖法院,应当根据主合同加以确定。
(六)抗辩事由上的不同
保证人因代为清偿债务或者从事其他消灭债务的行为后,承受的是债权人对于主债务人的债权,因此主债务人对于债权人享有的抗辩事由均可以对抗保证人,如债务履行期限尚未届满的抗辩、时效届满的抗辩等。法国最高法院第一民事庭的一则判例就曾指出:“受到追偿的债务人可以对取得代位权的债权人主张其本可以对原来的债权人(被代位人)运用的抗辩与防御方法”。 但是,保证人的追偿权因属于依法律规定而产生的新权利,因此主债务人不得以对债权人的抗辩权对抗追偿权人。
(七)利息上的不同
基于与主债务人之间的委托合同关系或者无因管理关系,保证人作为受托人因履行保证债务而向债权人为清偿或者其他消灭债务的行为之时,其有权依据委托合同的规定向主债务人追偿其处理委托事务时垫付的费用,以及由此产生的利息。
然而,就保证人的代位权而言,因保证人法定的承受了债权人针对主债务人的债权,因此保证人利息的请求应当依据债权人与主债务人原有的债权关系加以确定。如果原债权关系没有利息的约定,则清偿人行使代位权时不得要求利息。
成立要件
保证人代位权的成立应当具备以下的两个要件：
（1）保证人已向债权人为清偿或者其他行为，而消灭了自己的债务。
（2）保证人对主债权人有求偿权，保证亦可能发生代位权。
保证人对债务人是否有求偿权，依照保证人代位权的目的在于确保保证人求偿权的现实，若保证人对主债务人没有求偿权，求偿权的发生要件予以确定。
在具备上述发生要件，债权人对于主债人的债权，在保证人代位清偿的限度内，自动移转与保证人。若保证人的清偿为全部债务的清偿，则全部债权移于保证人；若保证人的清偿为全部债务的清偿，则全部债权移与保证人；若保证人的清偿为部分债务的清偿，则不分债权移转于保证人。因保证人承担保证责任而致债权的移转，为债权的法定移转，不以保证人和债权人之间成立合意为必要；债权移转的效力与债权让与相同，向保证人移转的债权不仅包括原本债权，还包括债权的担保，以及其他原本债权的从属的权利或利益。保证人代位权发生后，债权人对对主债务人为放弃债权的意思表示的，对保证人的代位权不发生影响。
在发生债权让与的情形下，债权人负有债权让与的通知义务。债权人向第三人让与债权的，应当通知债务人，非经通知，债权让与的效力不及于债务人。因保证人承担保证责任而发生的债权法定移转，并没有改变债权移转的债权让与的同等性质。发生保证人代位权的时候，债权人应当将其事实通知主债务人；债权人未通知主债务人而致使主债务人向债权人为清偿的主债务人的清偿有效，保证人不得对主债务人行使代位权（但可以对债权人请求不当得利返还）。
保证人的代位权实际上仍为债权人的原债权。主债务人对债权人所享有的一切抗辩，可以对保证人行使代位权。
由此我们可以得知，对于保证人代位权的规定，有助于保证人求偿的实现，有助于保护保证人的利益。从而能够使社会秩序良性运转，以避免欺诈等行为使保证人陷入困难，从而使保证人的角色缺位。
域外规定
德国民法对保证人的求偿权没有加以规定，但以债权法定转移的制度，规定有保证人代位权。例如《德国民法典》第774条第1款规定：“在保证人向保证权人为清偿的限度内，债权人对主债务人的债权移转与保证人。”
我国台湾《民法》第749条规定：“保证人向债权人为清偿后，债权人对于主债务人之债权，在其清偿之限度内，移转与保证人。”但是，所有这些现象并不表明保证人求偿权可以起相互替代的作用。保证人求偿权并不能取代保证人代位权，这是不同的制度。
法国民法典在规定保证人求偿权的情形下，对保证人代位权也有相应的规定。例如，《法国民法典》第2029条规定：“已清偿债务的保证人，代替债权人取其对债务人的一切权利。”