一、概念

从法律学来看，溯及力是指，国家的法律法规在其指定的范围（时间与空间）内有对民事法律行为等行为的有无效力是否合法的决定力。

二、条例分析

如果适用就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。

民法溯及力，新的民事法律颁布实施以后，对其生效之前发生而未依司法程序裁判的民事关系同样适用的效力。

有强弱之分，在新法律规范施行之前产生的民事关系和事实，自新法施行之日起方可适用新法的，为弱度溯及力；而溯及至该民事关系和事实所产生当时即适用新法有关规定的，为强度溯及力。法律只有公诸于世，才能要求社会成员共同遵守并产生约束力。

经旧法确立的法律关系如果要用新法加以改变，难免影响社会秩序的安定，故此民事法律一般只适用于其生效后发生的事实和关系，“法律不溯及既往”是早在罗马法中就得到确立并为后世所公认的原则。中国民法也采取民法规范一般没有溯及力的原则。但是在原则上确认民事法律没有溯及力的同时，并不排除国家根据客观需要，在一定的情况下作出某种溯及既往的规定。

三、文章赏析

中国刑法溯及力法条表达新论

一、表达刑法溯及力的法条结构展示

　　《刑法》第12条中，“本法施行以前”如果换成日期表达，就是第452条第一款之“本法——即《中华人民共和国刑法》（以下简称1997刑法）——自1997年10月1起施行”之“转载”。尽管1979年刑法典（以下简称1979刑法）亦享有此名，但鉴于1997刑法是对1979刑法予以修订基础上的大扩展而形成，那么认为自该施行日起，本法，即现行刑法，就是《中华人民共和国刑法》这一名称项下唯一刑法法典，当既无歧义，亦无疑问。因此，考察第12条文义，其首要背景就是第452条。

　　在第12条中，在与“本法”相对等意义上的“当时的法律”，其所指也需要经由第452条予以明示。毫无疑问，“当时的法律”中的“当时”，其最后截止时限，一定是本法施行日，即1997年10月1日。此日之前，仍在作为刑事实体法源的法律之全部，就是此日之后，被称为“当时的法律”之整体。这一整体是由1997刑法完全取代，因而被替换的1979刑法典为基据，并且自1979刑法施行后，至其被彻底置换前，为适应当时的形势，特别制定的系列单行刑法文件（或文本）所组成。具体而言，就是第452条第二款和第三款所列的两个附件中，明示名称的所有法律文本。

　　第452条第一款含有四重意境，一是自该施行日起，新的刑法开始实施，至于实施是什么意义，下文将进一步阐述。二是1979刑法不再是有效的法律，即被废止。三是第二款所列各项单行刑法文本，也自该施行日起，业已丧失其刑事法律渊源性质，不再是法律因而不能再用。四是第三款所列各单行文本，不得再在刑事司法领域予以适用，即它们所蕴含的刑事法律规范，亦自该日起，业已不再是刑事法律，因而不可再用。将四种意蕴统合于一处，就是同一本义的两种表现，一是自该日起，中国内地法域区有且只有一部“刚刚”开始施行的新刑法典，即本法；二是在该日之前仍属有效的法律，在该日后，不再是法律，因而不能予以适用，它们作为整体，在与本法对称的意义上，变成当时的法律。即此曾经是法律渊源的文本，就是第12条所指“当时的法律”。但此所指绝不意味着，它们自该日起及之后，它们还是在法律意义上，仍属可与本法具有同等地位，同样法律渊源性质，因而具有同样法律效力的法律。

　　因此，第452条中的“本法”，就是第3条中“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的法律。⑵这表明，如果第三条是中国刑法语境中，罪刑法定的法条表达，那么其中具有刑事法律渊源性质的整体法典，是由第452条确立和指定的。⑶

　　但是笔者以为，与其仅认定《刑法》第3条它只表达了罪刑法定——无论是其全句，还是其半句，不如说它还是刑法调整对象的表达；刑法的调整对象就是犯罪行为：某种相对具体的行为，变成犯罪的行为，就是经由本法评价该行为具有犯罪属性并予处理的结果。

　　因此，从行为视角来审察《刑法》第3条语意，至少有三重含义：对人的评价是藉由其行为而展开，因而刑法在根本上是人的行为的刑法，而非借助人的行为对人的刑法，刑法评价和处理的对象，只有是人的行为。⑷行为是否具有犯罪属性，并非是由行为的本质——假如行为有本质的话——所决定的，而是经由现行刑法评价出来的，无论是事实层面，还是价值层面都是如此，因此，犯罪是由行为与现行刑法有机融合而形成的。评价并处理行为——不论行为发生在新法施行前，还是在新法施行日后，只要对其评价与处理之时限，是在新法施行日后——之犯罪属性，只能依据现行刑法，而不能由别的法律定夺。即使其他法律有必要或可能参与其中，但也必须是在现行刑法设置的评价与处理结构之内，有限度地发挥其规范机能。因此，所谓“本法的施行”，依其字面意义，就是将本法中该用且能用的刑事实体规范——经常性地表现为法条及其组合——施加于行为，以对其评判及处理。

　　因行为只能是具体的，富有实质内含的特定事实，与其对应的规范虽不够具体，但其类型化行为中仍蕴含实体意义，必须是将此两者经由事实与法律层面的双向解释，予以相互靠近式的整合，⑸以获得评价与处理结果。因此，第3条之罪刑法定，既有法典上的整体意蕴，更有法条中的个别化类型涵摄。⑹

　　正是在第452条和第3条组合建制的结构性语境下，第12条才明确而清晰地将行为与法律的适用选择联立在一起。第12条与第3条不同之处在于，它的主题是行为与法律适用间的匹配问题，因而法律是预定的，行为才是需要根据法律处理的客体。

　　但是，两个条文间更加重要的区分是：第12条只涉及一类行为，而第3条则包含但不限于第12条所指在内的，所有需要刑法予以评价并处理的行为。

　　第12条所述行为有两个特点：一是行为终止之时点，是在新法施行日前，以下简称为“旧行为”；二是对此行为的犯罪属性评价与处理，是在新法施行日后。而第3条所指行为则是除此之外，还有在新法施行日后发生的，在其终止后予以评价与处理的行为类型。两类行为共同之处，就在于既然都是在新法施行日后予以评价与处理，那么依据第452条，就必须适用新法，即现行刑法；一旦现行刑法作为唯一的刑事法律渊源设置后，就进入其中选择合适的法条予以适用的技术环节，即进入到第3条所指涉的“依照法律定罪处刑”的司法语境。

　　因此，在涉及对旧行为适用新法评价与处理的个案时，必需首先适用第12条；而用此条来解决新旧刑法的选择性或复合性适用，本身就是既在落实第452条之规范意旨，亦是在实现第3条罪刑法定之规范机能。

　　这表明，理解刑法语境中的溯及力意蕴，必须在由刑法条文所建构的罪刑法定结构中，方能有效达成。将此结构用法条联接予以表达，就是如下所示：

　　《刑法》第452条→第3条→第12条→旧行为→现行刑法和当时的法律或单独适用，或混合适用。

　　第452条→第3条为此结构中的第一层次，表明第3条的三个法律，都是由第452条指定且为现行刑法。而第12条为现行刑法的本有条款，因此，适用第12条就是在落实此第一层次之结构意蕴。

　　第3条→第12条为此结构中的第二层次，表明在第12条适用的语境中，必须实现第3条按照现行刑法定罪处刑之法意，因此一旦有必要展开第12条之司法适用，其基础架构一定是且只能是由现行刑法所置换或建构，⑺而不可能是在当时的法律所设定的语境中。

　　第452条→第3条→第12条为此结构中的第三层次，表明无论行为发生时限在现行刑法施行前，还是施行后，如果在现行刑法施行日后，有必要评价并处理此类行为，则只能适用新法，哪怕最终结果可能是由适用旧法所致，但开始其法定评价过程，必需得由新法启动，并始终介入其中。

　　因此，表达刑法溯及力的法条结构是由第452条、第3条、第12条组建的。在此结构中，第452条独断地决定并指明，在1997年10月1日现行刑法施行日后，对任何类型的行为之犯罪属性的评价与处理，只能适用该刑法。在第3条和第12条之间，由第452条作为“桥梁”才有衔接，在意义层面，第12条中适用旧法之相关规范，藉此而置于第3条项下。

　　这种由法条组合而成的结构，来记述罪刑法定项下溯及力的表达方式，与国外法域区法典表达完全不同。《德国刑法典》第1条规定“本法只处罚行为前法律已明文规定予以处罚的行为”，它是明确将法律与其调整对象，即行为间的时序列入了罪刑法定之表达中；并且在第2条第一项继续明示。刑罚及其法律效果依行为时有效的法律决定。这种接续而来的表述，直白地表明，定罪与处刑都有溯及力问题存在。但是将（犯罪）行为和（应处）刑罚之溯及力分条表达，因而笔者才说它们才是正宗的单一法条表述；除此之外，还将溯及力存在之宗旨予以更清楚地表达，其明证就是同条第三项“行为终了时，有效的法律在判决前变更的，适用处刑最轻的法律”，这是刑罚溯及力效果选择规范。因而它虽也采取单一法条表达罪刑法定义项中的刑法溯及力含意，但它是将罪与刑分开表述的。在此单一法条之外，还有涉及行为、法律及其处罚间关系的条款，它们并非罪刑法定之进一步表达，而是涉及同一行为，可能面对两个规定不同处刑内含的法律，如何选择适用的规范。这是刑法溯及力的具体内容与其宗旨匹配（因而也是溯及力类型规定）的规范表述。

　　我国台湾地区的《刑法典》第1条，也采用《德国刑法典》第1条类似表达方式：行为之处罚，以行为时之法律有明文规定为限；它明晰了行为时与法律及其内含处罚处于有效时之时序，这是罪刑法定必有的时间规范性要素，它实际上标识了溯及力的起始时日。紧接着在第2条对行为之后，裁判之前，法律有变更时，如何在行为与刑罚间作出更加有利于行为人的合理配置，分类作了规定：行为后法律有变更者，适用裁判时法律；但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。这是刑法溯及力的类型化表述。而且在最为有利于行为人方面，我国台湾地区的法律甚至比德国刑法典走得更远，它在第2条第三款规定，处罚之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更，不处罚其行为者，免其刑之执行。这相当于是增设了新的溯及力类型，新法可以无限度地溯及既往适用其之前行为，只要在客观效果上有利于行为人；显示了新法之极强溯及力。这种对现行刑法溯及力极重的强调，亦超过大陆《刑法》第12条之第二款“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。⑻

　　《刑法》第12条第二款所以如此规定，与中国刑法学界对刑法溯及力及其限度的理解密切相关。

　　有关刑法溯及既往之通说，一般地将此涵义独一地规定为：现行刑法是否对其施行之前的行为（当然定罪处刑尚未完毕）予以调整，若可以调整，就具有溯及既往的效力；若不可以调整，则无此溯及力，即所谓“不溯及既往”之义。但此说法根本不考虑，作出调整或不调整的决定之时日，都是位于现行刑法施行日后，才予以展开的决定及其法定程序中。恰好这一特定的时序性，昭示着行为最终是否犯罪的评价与处理结果，正是现行刑法规范效力的施行所致。因而，单单凭着第452条本身即可规范地断定，现行刑法不具有溯及性；或者更为准确地讲，通说所涵盖的溯及既往，不过是将现行刑法调整的行为中，一个类型予以特定化，以显示其与其它类型的行为有所区别而已。但其之所以具有溯及力，恰恰是在需要对旧行为予以评价与处理时，能够依据的刑事实体法律有且只能是现行刑法这一部刑法典。而且也正是在此评价与处理时段，处在现行刑法施行日后的时序之中。因而将此旧行为与新刑法予以匹配，以确定并处置行为的犯罪属性，本身就是现行刑法施行效力的正常表现。因此，从刑法施行视角看，并不存在着溯及既往问题。

　　但是如果对新法施行日前，已经当时的法律审结并已发生法律效力的犯罪行为，新法还有溯及既往适用的可能性，可以推倒重来，那么就会出现匪夷所思的后果：新法无须面对其生效后的行为，仅仅只是沉浸于其之前旧案的重新评价与处理，就足以耗尽国家为其施行而配备的全部刑事资源。因此，第12条第二款是以极端的形式表述了一个非常朴素的常理，现行刑法只对一切尚未经由司法而“尘埃落定”的全部行为，具有适用之司法机能。

　　第3条强化了第452条的立法旨意。它明确指出现行刑法在定罪处刑中独一的法律渊源。而定罪处刑的对象就是行为，是现行刑法规范规定的行为——不论该行为发生的时日，是在现行刑法施行之前，还是在施行日后。不仅如此，它还为评价与处理行为的犯罪属性，提供了进入微观结构意义层面的通道，即第452条仅确定了现行刑法作为法源整体之唯一性，而第3条则是在现行刑法的结构内，为寻找与行为相匹配的具体刑法规范，进入到条式罪刑法定的微观评价与处理界面。至于此微观评价与处理是否用到旧行为发生时的旧刑法，即第12条中“当时的法律”，或者运用具体的现行刑法规范对其予以处置，或者两者混用，都并不断然否定或确定，而是明确“依照法律”以“定罪处刑”，这就在罪刑法定的意义架构中，为刑法溯及力与其对象间的联系留下了规范空间。

　　因此，可以断定，在结构的整体意义上，现行刑法并不存在一种特殊的溯及既往式适用；对旧行为予以评价与处理，只是其施行后例常性适用的一种表现。这种例常性适用在如下几种情形，会特别地有益于行为人：一是依据旧法——即当时的法律——认定旧行为是犯罪，但新法施行后不再认为是犯罪，那么因旧法不再是有效的刑事法律，因而最终会依新法非罪化处理；二是依旧法认定旧行为有罪且判罚，较重于依新法认定有罪时，那么适用新法就会带来较轻的处罚；三是旧法认为犯有此罪，而新法则将此旧行为归于彼罪范畴，但旧法中的此罪，或者不再存留于新法，或者以新的表述或存在方式，出现在新法文本中，导致两罪之间不具有质或类的同一性，那么依新法，依然会以非罪化处理了结。这种依新法处理旧行为之举措，会在全社会产生认同并信赖新法的法感受，从而增加其可接受性。

　　但是，这种不考虑行为于新法施行前发生的特殊性，而一律适用现行刑法的做法，在另外三种情形下，会带来既在法理上难以证成，也令当事人难以忍受的不利后果：一是行为在实施时，依当时的法律，并非为犯罪，但是在新法施行日后却被评价为犯罪并予以处理；二是行为在实施时，依据当时有效的法律，虽被认定为有罪，但其给予的刑事处罚，远较新法认定为犯罪时给予的为轻；这种新法给予处罚较旧法为重，还体现在尽管法定的刑罚范围同一，但新法将其中某些情节予以重刑化设定，因而适用新法就较旧法为重。⑼

　　说此三种后果，在法理上难以令人接受。其理由是在行为人实施行为之前，对其行为予以评价并处理的法律并未事先存在，就等同于依据既未宣布亦未明确规定其行为之犯罪属性及处罚轻重但的确是有效的法律来处置行为人。这就违背了刑法保护信任、可预见性和可预测性的基本原理；同时，这种严重的恶劣后果完全超出了行为人的任何预期，即使适用新法对其予以惩治，也难以造就其尊重并且遵守法律的法意识。因而，这三种可能的不利后果，会令人相对容易地接受新法不溯及既往的理念。

　　可见，单纯地坚持溯及既往地对旧行为一律适用新法，并非完全对所有可能与此有利害关联的行为人有益，同样一律坚持新法不溯及既往，也不意味着对与此相关的行为人有利。如果将两种情形下均有利于行为人（他们都是不特定的，因而就是社会大众）的后果予以保留，对其不利的恶果予以规避，那么就需要一种特殊的分流过滤结构，在此结构中，新法与旧法到底适用哪一个，是依具体情形（由行为的内容要素决定）具体判断的（如同法律中的标准）的复合意义选用机制来完成的。

　　第12条→旧行为→现行刑法和当时的法律，或单独适用，或混合适用，正是对行为与法律之性质进行分类并合的架构。不仅如此，它还是第452条、第3条和第12条，这三个法条组合的整体结构中的核心层次，表明最终对行为予以评价与处理，是在第12条所建构的核心框架中完成的，而其适用法律不再只是指某一整体法律文本，而是某部法律的某个或某些个条文之微观情势中。

　　综合上述情形，本文可以得出如下结论：一是第452条之法意，决定了新刑法溯及力的时序起点，也划开了新法与旧法质上差异的分际线；二是第3条确定了现行刑法的法源地位，适用本法中的任何条文均是适用本法；三是第12条包容并预设了在新法必得适用的大结构中，有必要适用旧法的立法宗旨。因而就刑法溯及力而言，它表明了两点，一是它是溯及既往和不溯及既往的混合，就结构而言，是一种在溯及既往的基架上，设定不溯及既往得以适用的嵌套形式。二是第12条除了具有反映并实现刑法溯及力内容之规范机能外，还有输送基于制度转换产生的刑罚差异而导致的刑事福利给行为人这一特殊功能。这表明，第12条蕴含着刑法溯及力机能的全部要素，因而关注刑法溯及力的法条表达，必须对该条进行手术式解剖，以晓其究竟。一旦明晰了现行刑法表达溯及力相关意蕴的法条表述，就可进入到涵蕴并释放溯及力规范内含的微观结构及其意义层面。

二、表达刑法溯及力的法条本意探查

　　在展开第12条本义探究之前，笔者要特别申明，在此规范语境里，不特别考虑刑法业已实施近20年对第12条本义之影响，相当于假定现行刑法处于实施之初期，但间或有所提及。对实施时限带给第12条语境的影响之解析与评价，笔者将另行展开。

　　在第12条→旧行为→现行刑法和当时的法律，或单独适用，或混合适用，这一微观构架中，所要评价与处理的行为，不包括自新法施行日后才形成的，仅指在此日前发生的行为。这表明溯及力调整或涉及的行为语境只能是此类行为。无论是否适用旧法，都是由第12条本义所决定。而要了解该条本义，必须对相关的语词之实指予以明晰：

　　1．对“当时的法律”中“当时”的确认。第12条对此既设定了具体时限，也给此时限之起始时日设置了止限，以与新法施行日给此“当时”之时长设置了终止限相对。旧行为发生之截止时日——不论行为的类型若何，即为“当时”之起始日；其止限，就是已经根据行为当时的法律，予以审结，并且业已生效的判决，则无论如何均不可溯及，只能是不得溯及。此即第12条第二款意义所在。⑽其具体时限是“旧行为”发生之日，至新法施行日。在时限内，若仍属有效的刑事法律渊源，那么就属于“当时的法律”。而称此行为是“旧行为”，主要是表示对此行为之犯罪属性予以评价并处理所需要的时间，或者是延续至新法施行日后——主要表现为新法施行初期，或者是展开此评价与处理程序的时日是位于在新法施行日后。特别需要说明的是，本文中多次出现的“对行为之犯罪属性予以评价并处理”这一说法，其法源根据就是第12条第一款，或者“当时的法律”“认为是犯罪”、“当时的法律”“不认为是犯罪”，或者“本法”“不认为是犯罪”“或者（认为）处罚较轻”等这些表达中的“认为”，而所谓“不认为”也是在这一“认为”结构中生发的。

　　因此，第12条第一款中“当时的法律”范围，是由“当时”——其起始时日，与行为有关，其截止时日，则与新法施行日相同——这一具体时限予以限制性确定的。所谓“仍属有效的法律”，是指在此期间，没有被明文废止，因而其具备刑事法源地位的规范性文件。

　　2．但是需要明白的是，第12条第一款意蕴之整体或结构性时序，是在新法施行后，用此新法，对此行为——无论其新旧——展开其犯罪属性评价与处理的时段，因而其主基调始终是适用新法。

　　第12条第一款之“……对本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的”，⑾该如何理解？

　　首先可以肯定，此类行为若发生于新法施行日后，无疑会构成新法中的犯罪，否则就没有必要将新旧两法均不认为是犯罪的行为，置于法定“认为”架构中，予以评价并处理。⑿正是因为新法认定其构成犯罪，才有可能在新法施行日后，专门针对该行为设置刑事诉讼程序——该程序即第12条“认为”之法定结构。运用新法，设定对此行为犯罪属性的法定评价及处理框架，在此框架内则进一步“适用”“当时的法律”，这是理解第12条法条表达意义的基点。

　　其次应该明白，此“当时的法律”在第12条语境中，有两层含义：一是作为曾经是法律的整体规范性文本；二是作为单项，相对独立于其它文句的规范表述。第一种含义由第12条指引，第二项意旨则由行为本身的蕴含予以确定。至于顺序是第一种在先，还是第二种在先，并非重点所在。

　　最后可能也是最为重要的事情，就是在新法实施之后，此所谓“当时的法律”不再是法律，不具有法律渊源之性质，不可作为司法之准绳。但是，第12条之“……适用当时的法律”则明显表明，本条之不溯及既往内含，具有造法机能，使失去法律效力的规范文本及其记载的条文，重新具有法律渊源属性，得以作为法律予以适用，从而排除新刑法即现行刑法的适用。这种旧法的适用，与下文将要描述的旧法适用情形相比，最大的特点是，依新法设定的法定“认为”结构，最终得出的实体结论，完全是由旧法决定性适用所致。

　　理解第12条“如果当时的法律认为是犯罪，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”这一复合表述，需要作如下分解：

　　“但书”强调适用新法即本法的优先性。对依当时的法律认为是犯罪的行为，适用新法予以再评价的结果，无非两大类。第一大类为非罪化处理，即旧法认为是犯罪而新法认为不是。这种情形就其发生的可能而言，多为现行刑法作为新法实施之初期，尤其是依旧法，业已展开了对旧行为犯罪属性评价并处理的刑事诉讼程序，但于新法施行日后尚未完结这种情形。那么一旦新法实施后，必须依照新法予以终结此诉讼程序，以非刑事诉讼结案。当新刑法实施日久，此种情形因在现行刑法框架里，不再是犯罪情形，那么就不得展开对此旧行为之犯罪属性，予以评价的法定“认为”结构，即程序，因而除非有意，否则就不可能再有存在。这是指“但是如果本法不认为是犯罪的”情形。而“但是如果本法……处刑较轻的”情形，就显得较为复杂，需要分类阐述。

　　第二大类就是旧法与新法均认为行为构成犯罪。附着于此大类项下，又可能细分为如下情形：

　　1．依旧法认定的犯罪行为，同样需依旧法找出其最高的法定刑量——经过某种特别转化，刑种亦可计入以刑量为计量单位的刑期系列；但最终是否对此行为予以判罚，还需要将此刑量值与另一表达年限的法定数值进行转换性比较。此法定量值由现行《刑法》第87条给出。

　　如以第87条第（一）项为例，该项规定法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年，则此犯罪就不再予以追究。假定对此旧行为，依旧法认定其法定最高刑为四年，实际经过五年或以上，那么必须依现行刑法，对其作非罪化处理，不予追究。因而此种情形中，旧法只是参照性或过程性适用，但该旧法中某个或某些个法条的适用，其法源地位还是由第12条含蕴的造法机能所赋予的，只是其最终结果是经由适用新法——即第87条——决定的，尽管新法的适用是由适用旧法所引致的。

　　何谓“经过五年”？这是理解此刑事追诉时效的至为关键之义，因而不可不察。理解经过五年，必须找出计量此五年之起止时日。首先寻找起始日；第89条规定追诉期限从犯罪之日起计算，所谓犯罪之日，依其本义，就是指犯罪行为开始，即着手行为之时。一般情形下，内含于犯罪行为中的时间，其计量单位均以小时计算，因而就犯罪行为完成之所花时间而言，其起始时与终了时可以合并为一个时点，即犯罪之日；如果犯罪行为之起始与终了之间时限较长，则以犯罪行为终了之时日为计量值。此即为“经过五年或十年或十五年或二十年”（分别为第87条四项内容中的法定经过年限，以下简称五年）之起始时点。

　　“经过五年”之终了时日，就是新法施行后，对此施行日前发生过的旧行为，就其犯罪属性，予以评价与处理，而特别设置的法定“认为”程序之起始时日。如果此程序起始时日在新法施行前即已展开，那么就断无适用第87条之余地。因而可简单而直接地说，此法定值五年的评价对象，就是行为终了时日，至其被“发掘”而进入法定“认为”之评价与处理结构建立之首日这两个时日间，时间之自然经过值；而所谓评价就是将此自然经过值，与该条中法定年值比较，以最终决定是否有罪。一旦此自然经过值超过五年或以上，则行为中蕴含的犯罪属性被时间洗白，变成不再受到追诉的无罪行为。但严格说来，此无罪是由不再处罚而反向决定的；因而它是用量刑及其必要性，来反制是否定罪之著例。

　　这也同时意味着，“但是如果本法认为处罚较轻”之最极端含义，就是“从轻”至无罪化处理，即新法从无化，因而还是反映了“但书”文句中，新法适用从优的法旨。这种从优表现在两个方面，一是只有新法亦认为是犯罪的前提下，才有展开法定“认为”程序，以对旧行为予以评价与处理的必要。二是在法定“认为”程序的某个刑事诉讼时段，如果旧法所示刑罚之刑期，小于该旧行为从发生至“被发掘”之时间间隔，但该时间间隔则等于或大于第87条法定最高刑期对应的法定年限，那么经过该条规范意旨的适用，也不予以有罪化处理。因而在无刑罚之意义上，“本法不认为是犯罪”与“本法处罚较轻”完全重叠。⒀

　　2．接着如上第87条适用之情形。如果结果是依旧法给出的刑罚最高值并未超出上述时间之自然经过值，而此自然经过值也在法定的五年之内，那么就必须追究其刑事责任，即给予刑罚处置。但此时给予的刑罚还必须受到新法适用的制约：如果新法给出的刑罚较之旧法所给为轻，则径直适用新法判刑，而弃置旧法所给刑罚于一边；如果旧法所给刑罚较之新法所定为轻，则径直适用旧法判刑，而约束新法使其不溯及既往。

　　这就是“但是如果本法……处罚较轻，适用本法”之全部意旨所在。它在文义上，逻辑地含有“如果本法处罚较重，则适用当时的法律”之旨趣。此种暗含式表达主要是为了突出“但书”中优先适用新法的立法导向；即“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定，应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”，只有一种含义，就是依照新法的刑事处罚，较之旧法为重，所以才选择适用旧法给予处罚。因而基于这样的语境，将最终处理结果，完全认定是由适用旧法所导致，并非完全合理。其所谓的不溯及既往，是克制新法的不用，以适用旧法，其实就是赐予行为人刑事福利，但它完全是在适用新法，并且依新法意旨主动“禅让”，以有意识留出旧法适用的独断空间所致。同样必须明确，此种旧法的法律渊源性质及有效性，是由第12条法意结构所激活并成就的。

　　这种情形下“但书”适用的优先性，表现在三个方面，一是新法认为是犯罪，才会展开对旧行为犯罪属性的评价与处理之法定“认为”程序。二是对旧法适用的结果，必须先经由现行《刑法》第87条的适用，只有实现其过滤机能后，还留存在法定“认为”程序中的旧法适用结果，才有可能适用旧法。三是只有此旧法适用结果，与新法规范所示法律后果间进行刑事效果比较，旧法胜出——标准是对行为人有利——后，才有可能适用旧法。因而，对旧行为犯罪属性的评价与处理，在整体上是适用新法，有限度、有条件地适用旧法，并且旧法的适用是在新法完全适用的结构中，由新法根据行为性质在旧法中予以择选合适的条文，且赋予其效力的结果。因此，与其说“但书”反映了新法适用的优先性，不如说它突出地强调了必须无条件适用新法的整体性与严格性。

　　能够证明笔者上述判断的，还有第12条中，如下表述“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”。这句话表达了的意思是：对与“旧行为”相同或极其近似性质的类型性行为，如果不是在新法施行前，而是于其施行日后发生，则就是新法唯一的调整对象，那么按照新法规范，就会评价为犯罪行为并予以处理。因为其文义逻辑告诉公众，旧行为在旧法有效时，不被旧法认为是犯罪，如果在新法有效日后，亦不被新法认为是犯罪，那么就毫无必要在新法第12条给出此段表述。只有同样属性的行为，并且在时序上，是发生在新法施行日后，被新法确立为犯罪的行为，才是此表述所要表达的真义。只有新法与旧法有如此巨大差异，并且用新法判断之后，才会按照此表述当中依旧法处理。而此种处理，只能发生在新法评价过后，这就意味着是新法的适用优位于旧法。⒁因此，尽管“但书”在第12条第一款文句尾后，且与“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”之间，用分号隔开，但总体上在整个款文的结构及意义表达中，它实质上是居前的，并对分号之前的表述亦有约束能力，其目的就是要突出新法适用的优位性。

　　3．不仅如此，如果要深入且明晰地了解“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定，应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任”所含意旨，即依照新法处理较重而旧法较轻，因而适用旧法，就必须在文义与逻辑两个界面，对旧法所认为的“犯罪”与新法所认为的“犯罪”，进行同一性判定，以在满足罪刑法定规范性约束的前提下，彻底且深刻地贯彻第12条刑事福利输送机能。这种同一性可能细分如下诸种情形；

　　旧法与新法罪名相同，同一罪名项下所包含的构成要件，也完全或者至少是实质上相同，但处刑不同。如1979年《刑法》第134条故意伤害罪第二款之致人重伤情节，与1997年《刑法》第234条故意伤害罪之第二款，就是其著例。两者致人重伤情节完全相同，但前者最高徒刑为七年，后者则为十年，并且将致人重伤中的手段特别残忍或者造成严重残疾等情形分离单列，其法定最高刑设为死刑。

　　第二种情形是新法与旧法罪名虽有不同，构成要件则完全相同，处刑亦有不同。如1979年《刑法》第133条过失杀人罪之一般情形，与1997年《刑法》第233条过失致人死亡罪之一般情形，就是其著例。二者罪名虽有不同，但构成要件完全一致，前者法定最高刑为五年，后者则为七年，并单设情节较轻之法定类型，其法定最高刑为三年。

　　第三种情形是新法与旧法在罪名和构成要件方面，虽基本相同，但新法对其类型或情节予以显著扩充，处刑因而也有不同。如1979年《刑法》第140条强迫妇女卖淫罪，与1997年《刑法》第358条第一款之强迫卖淫罪。前者受害主体有且只能是妇女，后者则主要亦是但不仅限于妇女；前者法定最高刑，虽与后者相同，但后者最低起刑点高于前者。不仅如此，1997年《刑法》第358条第一款还专门就卖淫行为中，生成的其他附随后果也作为从重处罚的法定情节，施以重刑，如造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的，则其最高刑上升为无期徒刑，甚至死刑。

　　第四种情形是新法与旧法，虽均将行为评价为犯罪，但无论是罪名还是构成要件，以及给予的处刑，都完全不能并论。如1979年《刑法》第117条之投机倒把罪，与1997年《刑法》在违反金融、外汇、金银、工商管理法规方面设定的诸种犯罪。因新旧刑法在各方面完全没有任何同一因素，那么就不能说它们在新旧两法之间，有任何联系性。只能既不可一律依旧法处理，也不宜一律依新法处理。不能一律依旧法处理，是因为依新法可能有些行为并非犯罪；不能一律依新法处理，是因为新法处理若较重，尤其在依旧法认定为无罪的特别情形中，更是如此，则既违反法理——与罪刑法定之明确性与公示性相反，也对行为人极其不利——承受新的处罚。

　　第四种情形中还有一种特殊类型，就是新法与旧法都评价行为为犯罪，且新旧两法给予的罪名之间，存在特别罪名与普通罪名的关系。如1979年《刑法》第151条之诈骗罪，与1997年《刑法》中金融诈骗罪（含集资、贷款、信用证、信用卡、票据、保险、有价证券等诈骗类型）、合同诈骗罪，就是其著例。如果是票据诈骗，在新法施行后，到底是按照新法的票据诈骗罪，还是按照旧法的诈骗罪处理？笔者以为宜按照旧法处理，理由有两点，一是新法将诈骗设置在分则两个罪章中，金融诈骗罪、合同诈骗罪在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪不同节下，一般诈骗罪则在第五章侵犯财产罪中，可以说是不同的罪名，且构成要件亦各有差异，因而不能视为同一罪类。二是就票据诈骗罪而言，其数额较大受到的主刑处罚的法定最高刑，新法与旧法中诈骗罪数额较大类型相同，都是五年，但票据诈骗罪还得“并处二万元以上二十万元以下罚金”，这表明新法处罚较旧法为重。

　　当然最为重要的理由是：新法对诈骗罪进行了业务性分工，如金融诈骗罪与合同诈骗罪，有较强的专业性与行业性特征，而侵犯财产罪章中的诈

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