上市公司
上市公司也称公开公司（英语：publiccompany），是有限公司的一种，是指可以在证券交易所公开交易其公司股票、证券等的股份有限公司。公司把其证券及股份于证券交易所上市后，公众人士可根据各个交易所的规则下，自由买卖相关证券及股份，买入股份的公众人士即成为该公司之股东，享有权益。
背信损害上市公司利益罪刑法条文
第一百六十九条之一 上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金
背信损害上市公司利益罪构成要件
1、客体要件
本罪侵犯的客体：是上市公司及其股东的合法权益和证券市场的管理秩序。
《中华人民共和国公司法》第148条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。这里的“忠实义务”，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司，当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其掌握的公司财产，其行使权力的目的必须是为了公司的利益，不得违背对公司的忠实义务操纵上市公司进行违法行为。
2、主体要件
本罪主体指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施恶意损害上市公司利益的行为，也以本罪论。
3、主观要件
本罪在主观方面：表现为故意。即行为人明知自己实施的是背信行为，明知自己的行为会对上市公司造成财产上损害的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
4、客观要件
本罪在客观方面：表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，通过操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易等非法手段，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。
所谓背信行为，是指行为人破坏与其任职的上市公司之间的法律确认的信任关系，违背对公司的忠实义务，从事了六种非法活动，即：
(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(2)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(5)无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(6)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;
(7)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。这主要包括：
a、挪用公司资金；
b、将公司资金以某个人名义或者以其他个人名义开立帐户存蓄；
c、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
d、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立或者进行交易；
e、未经股东会股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者他人经营与所任职公司同类的业务；
f、接受他人与公司交易的佣金归为己有；
g、擅自批露公司秘密；
h、违反对公司忠实义务的其他行为。
本罪是结果犯，必须由于背信行为“致使上市公司造成利益遭受重大损失”。
背信损害上市公司利益罪的认定
本罪与非罪
正确认定背信损害上市公司利益罪，必须划清其与一般违法行为的界限，在认定中，应该注意以下三点：
第一、由于经济活动中存在一定风险的客观使然，若行为主体所实施的行为是在法规、章程规定的范围之内，且行为人既没有滥用权利，也没有违背忠实义务，造成了一定的财产损失，就不能构成本罪。若上市公司为谋求高利润授权由行为人处理相关事务，而自愿甘冒高风险，则行为人为其处理风险事务，即使已超出一般依法之事务处理范围，亦因本人同意，而可阻却违法。
第二、本罪属于结果犯，即只有行为主体实施背信行为致使公司财产遭受重大损失，实施其他行为及时补救，并没有使全体财产减少，都不成立本罪。
第三、如果根据案件事实，确属情节显著轻微危害不大的，没有对上市公司造成重大财产损失的。应根据刑法13条的规定，不以犯罪论处，而作为一般违法行为处理。
立案标准
最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 第18条规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(五)无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;
(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;
(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。
背信损害上市公司利益罪的处罚
犯本罪，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
如犯本罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
背信损害上市公司利益罪司法解释
第一百六十九条之一 上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;
(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的
(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;
(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;
(六)采用其他方式损害上市公司利益的行为。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高管人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
背信损害上市公司利益罪问题讨论
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司高管实施背信行为该如何定罪处罚的问题？
《刑法修正案（六）》第9条第二款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”尽管该款未明确说明“依照前款的规定定罪量刑”，但是，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司高管实施背信行为的，实际上是本罪的教唆犯。由于我国刑法没有独立的教唆罪，而应根据所教唆的具体犯罪内容定性，所以直接以本罪论处，而不需要另订罪名。
背信损害上市公司利益罪案例分析
一、基本案情
公诉机关上海市浦东新区检察院
被告人张杰，原系上海宽频科技股份有限公司（以下简称上海科技）董事长
被告人张杰原系上海科技董事长。2003年7月、8月间，在上海科技大股东南京斯威特集团有限公司（以下简称斯威特集团）实际控制人严晓群的要求下，被告人未经公司董事会同意，也未告知财务经理胡良资金最终去向，指使胡良先后两次将上海科技帐外帐户中的人民币1亿元资金和6800万元资金划至上海科技下属南京宽频科技有限公司（以下简称南京宽频）帐户，南京宽频出纳刘琼瑶按张杰指令没有将该两笔钱款入帐，而是将其中1亿元划至上海科技下属控股子公司南京图博软件有限公司（以下简称南京图博），后经严晓群签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的南京凯克通信技术有限公司（以下简称南京凯克）。嗣后，严晓群指使斯威特集团出纳王振亚将该1亿元用于投资设立湖南新楚视界公司（以下简称新楚视界）；另6800万元会同南京宽频的人民币200万元按严晓群要求划至严实际控制的南京罗佛通信技术服务有限公司（以下简称南京罗佛）。斯威特集团得款后，严晓群指使王振亚将该7000万元会同南京信发文化传媒有限公司（以下简称南京信发）和斯威特集团的2300万元用于收购小天鹅公司的股权。8月29日，南京信发通过南京罗佛将7000万元划回南京宽频帐户。刘琼瑶经张杰同意和严晓群审批，将该7000万元划至南京和远咨询服务有限公司（以下简称南京和远）帐户，该帐户将7000万元连同南京口岸进出口有限公司（以下简称南京口岸）划入的2000万元合计人民币9000万元电汇至上海证券有限责任公司临平路证券营业部，以广州安迪实业投资有限公司（以下简称广州安迪）名义开设帐户进行股票买卖。
2006年8月24日，张杰因涉嫌挪用资金罪被逮捕，上海市浦东新区人民检察院以挪用资金罪向本院提起公诉。
二、法院的认定和判决
浦东新区法院认为，被告人张杰身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。被告人张杰到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十九条之一、第五十三条之规定，判处被告人张杰有期徒刑二年，罚金人民币二千元。
判决后被告人未上诉，公诉机关也未抗诉。现该案已发生法律效力。
背信损害上市公司利益罪案件辩护词推荐
市福田区人民法院：
经依法委托，广东际唐律师事务所依法指派本律师担任吴某某的辩护人。对于吴某某涉嫌串通投标的基本事实本律师予以认可，但我们认为：
吴某某任职深圳光辉岁月***实业集团有限公司（下称光辉岁月***公司）副总经理之职是事实，但基于个人对公司的人身依附性而言，并非举凡在单位担任高级领导职务的人员就是对单位犯罪直接负责的主管人员。在串通投标案中吴某某因没有自主决策权而导致其身份并非“直接负责的主管人员”，依法应对其从轻处罚。以下辩护理由，恳请合议庭充分考虑并采纳！
一、吴某某在单位犯罪中无法起到决定、批准、授意、指挥等具有决策性质的核心作用，而仅仅是受单位领导指派而参与实施了一定的犯罪行为，因此吴某某并非本案“直接负责的主管人员”，理由为：
（一）本案证据材料显示：尽管吴某某是光辉岁月***公司副总，但在公司决意实施本起串通投标犯罪时，该单位及其决策人员对吴某某的身份定位仅仅为决策指令的具体执行者而非具有实质决策权的领导者。
根据本案证据材料尤其是各被告人相互印证一致的供述可知：本案是一起有组织有分工的单位犯罪，其中主从关系非常明确，大致分为三级组织层级且职责明确：即首级的决策者是总指挥黄某某；次级的组织者是总负责人黄某某弟弟、陈某某；第三级的实施者是预算部吴某某、财务部廖某某、上市办程某某等。在本起串通投标案中，光辉岁月***公司对吴某某、程某某、廖某某等身份定位而言既不是直接负责的主管人员，而是作为上层决策指令的执行者和具体工作的实施者。
（二）形式上，吴某某不是光辉岁月***公司的股东、法定代表人；实质上，吴某某在本案中也根本不能起到组织、指挥、决策作用。
根据本案证据材料《松原项目招投标工作计划安排》表明：吴某某的分工只是负责商务标书的制作和联络招标代理机构国***公司。这进一步证明，吴某某并非光辉岁月***公司松原项目招投标工作的领导者或组织者而只是具体工作的实施者。况且，该工作计划安排完全出自老板黄某某的独立决定，因而不应认定吴某某为本案单位犯罪直接负责的主管人员。事实上，在松原项目招投标工作中，无论是吴某某的工作职责，还是其工作权限，都是由老板黄某某独立决定并交付执行的。
（三）毋庸置疑，黄某某是本案松原项目招投标工作直接负责的具有实质决策权的主管人员，而黄某某弟弟、陈某某是其他直接责任人员，而吴某某则应认定为：受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员。吴某某虽然身为副总经理，但并非领导者和组织者而只是具体工作的实施者，即仅负责联系有关人员以便制作商务标书。
二、在本起单位犯罪中，吴某某受指派实施了辅助性的犯罪行为，但辅助作用绝不能等同于决定性作用。事实为：
（一）吴某某是奉黄某某之命制作招、投标文件，且仅负责投标文件中商务标部分的制作，而商务标在评标总分值中仅占40%。
吴某某的笔录载明：“问：决定串谋投标方式争取此项目是谁的决策？答：光辉岁月***公司董事长兼总经理黄某某。……问：你在串谋投标过程中的作用是什么？答：我负责制作参与投标的三家竞标公司的商务标，联系国***招标有限责任公司广州分公司，松原东部经济带建设开发中心。”
陈某某的笔录载明：“……吴某某负责做商务标，梁某某、郝某某、河某某负责做技术标，……为防止三家公司的技术标书相同，黄某某就安排梁某某、郝某某、河某某三人分别负责三家公司技术标的编制……”
根据补充侦查卷一黄某某的笔录记载：“三家公司标书我交代给吴某某去做，光辉岁月***公司的标书肯定是要吴某某去做好，另外两个标书对应的公司我也向吴某某说明过，是程某某找来的公司，让外面的人来做标书，不要影响到光辉岁月***公司正常投标。具体怎么做我让吴某某同程某某去沟通。”
可见，黄某某指派吴某某负责商务标书制作并且吴某某仅负责商务标书部分的制作，并未参与技术标书的制作，而商务标在评标总分值中仅占40%。吴某某在串通投标中仅提供商务标制作，地位次要，作用亦为辅助性的。
（二）吴某某在公司串通投标行为上无法起到决定性作用，只是信息媒介且受命于老板黄某某，设计和制作投标文件并与松原招标方王某某联络关系。
1.在与松原招标方联络事宜中，黄某某已经做好贿赂和获取信息等上层领导之间的串通工作，吴某某只是信息媒介，起到上传下达、沟通彼此的作用，这已被陈某某、黄某某、吴某某的供述一致证实。
根据吴某某的笔录记载：“问：光辉岁月***公司如何能确保国***公司获得松原市有关政府部门认可取得招标代理业务？答：在此前黄某某已和松原市政府接触过，打好基础。问：你与开发中心是怎样联系的？答：主要是在招标过程中，招标文件、余款，项目中心开会时是怎么定的，让他告诉我，我再汇报给黄某某，黄某某认为不合适，不利于光辉岁月***的就让王某某他们，还有国***公司想办法改动。”
根据吴某某的笔录：“问：光辉岁月***公司是怎样向业主推荐国***公司作为招标代理公司的？答：我不清楚，是黄某某向业主方推荐的。”又根据补充侦查卷黄某某笔录记载：“问：你公司为何要送给王某某上述钱物？答：王某某是松原开发项目管理中心副主任，送钱给王某某是为了与其搞好关系。”
根据侦查卷二陈某某笔录：“光辉岁月***公司在黄某某的操纵下，对有关人员实施贿赂，获取有关内幕信息，设置有利于光辉岁月***公司的招标条款，并串通星***发公司、星** 河公司、国***招标有限公司责任有限公司，确保光辉岁月***公司接近底价顺利中标。”
对照吴某某与黄某某、陈某某的供述可知：贿赂官员获取内幕信息并向招标人推荐国***公司的是黄某某，改动招标条件的决策者也是黄某某，吴某某只是按照黄某某的指派开展工作。毋庸置疑，在投标文件的设计上，无论从职责上还是行为上吴某某都只是起辅助作用。
2.吴某某是按黄某某的意思来设定和制作商务标书，并且是黄某某拟定并授意吴某某联络招标代理机构国***公司，以将关键招标条件设定为“企业有房地产开发累计建筑面积600万平方米以上的业绩；或者****开发累计建筑面积100万平方米以上，另有开发单体建筑面积****万平方米以上（其中投标申请人****积占70%以上）、且2004年前（含2004年）开业并连续经营至***的业绩”的，吴某某对此核心招标条件的形成，既无决策权也无参与拟定权，而仅仅具有执行权。
根据吴某某的供述：“问：你与国***公司是如何联系开展工作的？答：……在投标人资格一块，我按照黄某某的意思来设定：……而且黄某某此前让光辉岁月***广场商业公司在全国摸过底，具备此条件的房地产公司只有光辉岁月***公司。……问：商务标是如何完成的？答：……在投标前一天晚上，当时我在光辉岁月***总部做最后工作，黄某某告诉我政府确定的土地底价为12*万/亩，我就把三家公司与其出让价定为光辉岁月***12*万/亩，其他两宗高于1**万，但低于1**万/亩。”
根据侦查卷二吴某某的供述：“问：你是怎样与国***招标有限公司的阮恒联系工作的？答：……按黄某某的意思将招标文件初稿分发到公司各部门的负责人，……由我们审阅并提出修改意见，……然后通过我的电子邮箱发给国***公司的阮恒。”
根据侦查卷二陈某某的供述：“问：你讲讲光辉岁月***公司是如何进行串通投标的？答：……我们通过做一些单位和部门的工作，在招标文件上专门为光辉岁月***公司量身定做了一些投标文件，……，这样做是黄某某的意思”。根据陈某某的供述：“……当天晚饭后，黄某某打电话给吴某某，告诉政府定下来的保底价是多少和三家公司的投标报价，让吴某某填好后封标。”
对照以上笔录可知，在串通投标上，获取内幕信息的人是黄某某，设定有利于光辉岁月***公司招投标文件关键资格条件的是黄某某，获取底价并授意吴某某封标的也是黄某某，吴某某完全是遵照黄某某的指示在工作，其本人并未对招投标文件做任何有决定性影响的意见和改动，纯粹是完成黄某某交待的工作任务而已。
综合上述，从光辉岁月***公司投标决策流程可知：该公司大股东黄某某集决策、指挥职能于一身，形成唯一的决策权力机关。也就是说，黄某某的意志就是单位的意志，黄某某通过将这种意志付诸实施并直接管理和支配单位的职能机构和业务实施机构的活动。也就是说：他集决策和指挥职能于一身，既是单位意志的决策者，又是单位意志的执行指挥者。黄某某不但是单位的实际控制人、大股东、法定代表人，而且也是对单位犯罪负直接责任的唯一主管人员。
此外，根据光辉岁月***公司注册登记信息显示，该公司的股权属黄某某、江某某和郑强3人所有，其中黄某某的股权比例为92%，是光辉岁月***公司绝对的控制人。也就是说，尽管吴某某作为副总经理也是公司高层管理人员之一，但其实际上并不是公司的实际控制人或者股东，简言之，抛开高管的耀眼光环不论，无论是吴某某、程某某，还是廖某某、梁某某等人，事实上也仅仅只是每月领着固定工资，毫无股权可言的一群打工仔而已。
三、吴某某归案后如实供述自己的罪行，请贵院依法对其从轻处罚。
纵观吴某某在本案中的所有供述和当庭表现，吴某某对于自己的违法行为供认不讳，丝毫没有隐瞒任何违法事实。对于自己的罪行，吴某某的认识是深刻的，悔罪态度也是诚恳的。吴某某作为年届60岁的老人，业已罹患多种严重疾病很多年，不但需常年服药而且案发前长期奔走于各医院之间治疗疾病。吴某某失去自由近一年，家中尚有90高龄的老父亲泪眼相盼儿子归来，恳请贵院依据人道主义政策及吴某某的悔罪表现，对其从轻处罚，给他一个赎罪的机会！
参考资料
中华人民共和国刑法[2011年最新修订版]
中华人民共和国公司法
背信损害上市公司利益罪相关词条
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损害股东利益责任纠纷
损害股东利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害股东利益而引起的纠纷。
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损害公司利益责任纠纷
损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷。
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股东损害公司债权人利益责任纠纷
股东损害公司债权人利益纠纷是指公司股东因滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，对公司债务承担责任的民事纠纷。
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公司关联交易损害责任纠纷
公司关联交易损害责任纠纷是指因公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失所产生的纠纷。