一、执行担保的概念

（一）执行担保的概念

执行担保是指在执行中被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保并经申请执行人同意的人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限被执行人逾期仍不履行的人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适 用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见》（下称《意见》）及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定》（下称《若干规定》）对 执行担保制度进行了规定、补充和完善。设立执行担保制度，目的在于维护债权人的合法权益，尽量避免和防止因强制执行给社会经济发展造成的不利。在司法实践 中，这一制度对社会经济的发展起到了很大的促进作用。

二、执行担保的特征

（一）执行担保必须在执行过程中，被执行人由于暂无偿付能力而要求暂缓执行向人民法院提供的担保，保证在暂缓执行的期限内履行义务。

这是执行担保区别于一般担保的一个重要特征。执行担保作为民事执行程序的一项制度，固然与一般担保有所区别，但是二者的基本原理与本质要求是一致的，所以二者关系更主要的是具有共同性。二者的主要区别表现在：

一是执行担保原则上发生在执行过程中，而担保法中的担保行为发生在民商事活动之中；

二是一般担保是向债权人作保，而执行担保不仅仅是在向作为申请执行的债权人作保，而同时也要经法院审查认可；

三是一般担保必须采取合同形式由双方合意达成协议，而执行担保不一定必须用合同形式，法院不作为担保合同的一方当事人与担保人签订担保协议，法院只要审查认为被执行人提供的担保合同合法有效，即可予以认可。

四是根据担保法的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，但是从执行担保的实际情况和担保法对担保方式的规定来看，留置和定金一般不适用执行担保，只有保证、抵押、质押适用执行担保。

五是一般担保合同双方当事人地位是平等的，而执行担保因法院一方的介入，地位具有不平等性。

（二）由被执行人提出执行担保，经申请执行人同意。

申请执行人作为权利人，尽早实现法律文书确认的权利是其愿望之所在。人民法院作为司法机关，特别在执行环节，效率是其努力追求的目标，只有被执行人出于各方面的原因，或认为尚不能立即履行法律文书确定的义务，或立即履行法律文书确定的义务对自己较为不利，或人民法院立即采取执行措施将给自己造成损失，才向人民法院提出由本人或第三人提供担保，以达到延期履行义务的目的。申请执行人作为执行程序中的权利主体，案件暂缓执行将对其权利的实现产生影响。被执行人提供执行担保后，申请执行人可能综合考虑各方面的因素，如第三人的履行能力，担保物有无瑕疵，暂缓执行可能给自己带来的不利后果等，再作出是否同意执行担保的意思表示。这里的同意，实际上包括了对担保方式、所提供的担保物、保证人、担保期限的同意。经申请执行人同意同时体现了民法理论的意思自治原则。如果申请执行人不同意，执行担保不成立，应当继续执行，这是法律的规定，但这一规定也显现出一些弊端，笔者认为需要对这一规定进行修改，理由将在后面予以论述。

（三）被执行人或第三人提供担保，需经法院审查认可。

这是执行担保区别一般担保的最本质特征。是被执行人或第三人为达到延期执行之目的，按对等原则所必须尽的义务，并且所提供的担保还要经申请执行人同意和人民法院审查认可。

三、执行担保的法律效力

执行担保一旦成立，产生的直接法律后果是暂缓执行判决、裁定等生效法律文书。实际操作中哪些措施该暂缓，也是值得探讨的问题。执行担保成立后，划拔、评估、拍卖、变卖等执行措施肯定要停止，但已冻结的存款、查封的财产该不该解除冻结、查封呢？笔者认为，应视执行个案而定，若执行提供的担保物及保证人足以清偿债务，则可以解除冻结、查封，否则，被执行人提供担保的 目的不能实现，则不能解除。依法律规定，被执行人或第三人（担保人）因下列行为可能承担以下法律后果：被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行；被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后，仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限；人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据 此未对被执行人的财产采取财产保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人 承担保证责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证范围内的财产。

四、执行担保的方式

执行中的担保由于是保证已生效法律文书的实现，因而它不同于保证一般债务的履行为目的的担保。依据执行担保的这一特征，它不可能适用定金和留置这两种担保方式。因为定金担保只适用于合同中，定金的交付能对合同的存在起证明作用，而生效的法律文书不是合同，更无须以别的形式证明其存在；留置的前提是权利人事 前占有了义务人的财产，而生效法律文书中的权利方不可能事先占有义务人的财产，即便事先占有了，也是执行中的以物抵债问题，而不是执行中的担保问题。所 以，执行中的担保只可能是保证人或者抵押、质押等三种形式。

（一）保证

依担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。而执行担保中的保证，意指保证人经申请执行人同意，人民法院认可，当被执行人不按期履行生效法律文书确定的债务时，由其代为清偿的行为。二者的区别在于：

（1）担保法中的保证人只向债权人提供担保，而执行担保中的保证人既向债权人提供担保，又要向人民法院提供担保。前者是平等主体之间的行为，若发生担保争议，可通过诉讼程序解决，经法院审理后才可以执行保证人的财产,而后者是既有平等主体之间的行 为，也有非主体之间的行为，多了一个第三者，即人民法院公权力的干预。当被执行人在保证期满仍未履行义务时，无须经过诉讼程序就可以直接执行保证人的财 产。

（2）保证人为债务人提供担保，依担保法第十三条规定，应当以书面形式订立保证合同，而执行中的保证人，依《意见》第269条规定，提交担保书，并经 债权人同意和人民法院认可即可。

（3）担保法第十六条将保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证具有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同未经审判或 者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带责任保证无此限制，债权人既可要求债务人清偿全部债务，亦可 在未经向债务人要求清偿债务的情况下，直接要求保证人承担保证责任。这两种保证责任承担方式不同。民事诉讼法第二百零八条规定：“在执行中被执行人向人民 法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保 人的财产。”从此条规定可以看出执行中的保证就是连带责任保证，而非一般保证。如果提供一般保证，被执行人逾期不履行义务，只能先执行被执行人，不能直接 执行保证人，这与执行担保立法的目的相悖。

（二）抵押

担保法第三十三条规定：抵押是指债务人或者第三人不转移可用作抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定依该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。执行担保中的抵押，是指被执行人或者第三人不转移对自己财产的占有，将自己的财产作为被执行人履行生效法律文书确定义务的担保。依《若干规定》第84条规定，执行抵押担保适用担保法的有关规定，但有几个问题须引起注意：

一是《意见》第269条规定，以财产作担保的，应提交保证书。而根据担保法的规定，债权人与抵押人设立抵押担保关系，应当签订抵押担保合同。笔者认为在执行抵押担保中，因人民法院不是一方当事人，也不是债权人，因此人民法院不能依一方当事人的身份 与抵押人签订抵押合同。实践中被执行人或第三人依据担保法第三十九条规定的内容，向人民法院提交执行保证书即可。因保证书须经申请人及人民法院认可，保证书实际就是担保合同。

二是按担保法第四十一条规定，当事人依担保法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。未办理抵押物登记的不得对抗第三人。在担保法未实施前，按意见第269条规定，以财产 作担保的（即抵押）提交保证书即可。担保法实施后，《若干规定》第84条明确规定被执行人或其担保人以财产 向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手 续。

（三）质押

按担保法规定，质押是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有或依法办理登记手续 ，以该财产作为债权的担保。当担保期满时，债务人不履行义务的，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖、转让该财产的价款优先受偿。包括了动产质押和 权利质押。执行担保的质押，是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，或依法办理登记手续，以该财产作为被执行人履行生效法律文书确定义务的担保。执行中适用质押担保与一般担保中的质押的区别与适用抵押担保的区别基本一致，这里不在重复。在移交质押物问题上，能交申请执行人保管的， 尽量交付申请执行人保管，因申请执行人保管不善致使质押物灭失或毁损的，可以按照担保法第六十九条规定处理，由申请执行人承担赔偿责任。

五、执行担保的程序

依照我国有关法律规定，执行担保必须经过以下程序：

（一）被执行人主动提出申请

在案件的执行过程中，被执行人要想达到延缓执行的目的，应当主动向执行法院提出执行担保的申请。执行担保申请一般应书面提交给执行法院，以便执行法院进行审查。执行法院不应主动依职权要求被执行人提供担保，特别是不能在明知被执行人根本无履行能力的情况下，强迫被执行人提供担保。

（二）移交担保物或办理登记手续

当被执行人或第三人提供物的担保时，应当按照《担保法》的规定移交质物或办理登记手续。被执行人或第三人以自己财产提供质押时，人民法院应当要求其移 交质物，并占有质物，对不能移交的财产权利，应当依照《担保法》的规定办理登记手续；当被执行人或第三人以自己的财产提供抵押时，凡是依法应当登记的都必 须办理登记手续，对可登记的可不登记的尽可能办理登记手续，以免第三人对抗。

（三）经申请人同意

被执行人在向执行法院提出执行担保申请后，须与申请执行人协商，取得申请执行人的同意。因为执行担保直接涉及申请执行人的利益，申请执行人同意是其处分自己权利的一种表示，是执行担保成立的最重要的条件。

（四）人民法院审查

执行法院受理担保申请和担保书后，应当审查担保是否符合担保的条件；审查被执行人或第三人提供担保是否已经申请执行人同意；审查担保人主体资格是否合 格（无代偿能力的单位或个人以及国家机关，不能成为执行的担保人）；审查担保物是否属于担保人所有，担保人是否有处分权，非其所有的财物或无处分权的不得 作为担保物；审查担保人的担保范围和担保期限是否明确。

（五）人民法院认可

被执行人或第三人提供担保，申请人也同意担保，不一定就能产生担保效力，还需经法院认可。人民法院经过审查，认为被执行人或第三人提供担保符合法律规 定的，通常应予认可，接受担保；认为担保手续欠缺的，可以不接受担保，也可以要求担保人补办手续；认为不符合担保条件的，不应接受担保。

六、执行和解与执行担保

在执行和解中，执行法院不得强制被执行人为和解协议的履行提供担保。但为保证和解协议的履行，当事人可以约定由被执行人或第三人提供担保。执行和解中的担保有两种情形。一种情况是达成和解协议后，被执行人或第三人向法院提供担保，书面承诺如被执行人不履行和解协议，则以其提供的担保财产或者其财产自愿接受法院的强制执行。对此种担保，当被执行人不履行和解协议，申请执行人申请法院恢复执行后，执行法院可以直接执行该担保财产或裁定执行担保人的财产。直接执行被执行人提供的担保财产，其理不言自明。而要直接执行第三人的财产，有何法律依据，笔者认为，第三人在向法院提供的书面担保材料中，明确表示其愿用其财产接受法院的强制执行，这是其依法行使对其财产的处分权，在其财产上设置了一个接受法院强制执行的负担。这种行为与债权人自愿放弃其权利一样，只要不违反法律的强制性规定，不损害国家、集体或第三人的利益，法院就应当依法执行担保财产。

另一种情况是达成和解协议后，被执行人或者第三人向申请执行人而不是法院提供担保。此种担保属于一般担保，未经法院审查与认可，不具有执行力。如被执行人不履行和解协议，法院恢复执行后，不得直接执行第三人提供的担保财产，可告知申请执行人对第三人提起诉讼。

七、其他相关问题

（一）提供执行担保后法院可否暂缓执行

我国《民事诉讼法》第212条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被 执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”人民法院认可或接受被执行人的执行担保申请，作出暂缓执行决定后，执行担 保即发生法律效力。暂缓执行规定的直接法律后果是被执行人获得延期履行义务的时间，在暂缓执行期限内，除被执行人主动履行义务外，申请执行人不得要求被执 行人履行义务。

民法院在决定暂缓执行的同时，即应决定暂缓执行的期限。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第268条规定：“人 民法院依照民事诉讼法第212条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过1年。”即这种暂缓执行的期 限，原则上应与担保的期限一致，最长期限1年。实践中，执行法院可在这个最长期限内，根据案件的实际情况，灵活掌握。执行担保被人民法院认可后，即取得暂缓强制执行的效力。但是被执行人应当承担因此而给申请执行人所造成的损失。

（二）被执行人能否提供保证人作担保

根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第269条规定，

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