| 问题 | 公共秩序 |
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| 解答 |
一、概念国际私法上的公共秩序(public order)，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。它又称为“公共秩序保留”(reservation of public order)。 二、公共秩序的作用公共秩序制度是目前国际私法上得到各国立法和司法实践以及国际条约普遍肯定的一项制度。它具有两方面的作用：一是当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定适用外国法的作用；二是由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。总之，国际私法中的公共秩序是限制外国法适用的一种制度。有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。早在1804年《法国民法典》便明确规定了“个人的约定不得违反关于公共秩序的法律”。在巴托鲁斯的理论中所指的那种“令人厌恶的法则”已是公共秩序观念的萌芽；到荷兰法则区别说时，已将它列为一项“礼让”的原则了。 三、适用公共秩序保留中的主观说和客观说（一）主观说。主观说认为，只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。它不管外国法适用的结果是否会对法院地国的公共秩序造成实质性损害，只强调外国法本身的有害性或邪恶性。 （二）客观说。客观说则认为，不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排除该外国法的适用，而应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序，因为外国法的内容与法院地国公共秩序相抵触并不一定导致适用该外国法的结果也与内国的公共秩序相抵触。例如某一外国法承认一夫多妻制，现案件涉及一个丈夫的数个妻子的子女继承父亲位于法院国的财产的问题。尽管外国法中的一夫多妻制与内国的公共秩序相抵触，但在该案中。重婚并非诉争的问题，适用该外国法承认死者与其妻子婚姻为有效婚姻，反而是有利于该子女继承财产和保护无辜子女的利益的，并不会产生损害内国公共秩序的结果。客观说又可称为结果说。较之主观说，其合理性是显而易见的。它既可以维护法院地国的公共秩序。又有利于个案的合理公正解决。 目前各国立法与国际公约普遍采用客观说。 四、公共秩序的立法方式各国有关公共秩序立法的方式主要有三种： （一）间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。例如1804年《法国民法典》第3条第l款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民有强行力。”在采取这种立法方式时，有关规定往往是取单边冲突规范的形式。 （二）直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定．外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。例如中国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这种立法方式并未明确何谓公共秩序，需要法官在具体案件中根据实际情况作出裁量，因而具有较大的灵活性或弹性。 （三）合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。如1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条第1款规定：“违反公共政策(公共秩序)的外国法不予适用”(直接限制)，同时又在第17条中规定：“尽管已指定外国法，但并不排斥由于其目的和宗旨应予适用的意大利法律的强制性规定”(间接限制)。这种合并限制的立法方式几乎为各国通用。 五、排除适用外国法后的法律适用过去一般是主张在作为准据法的外国法被排除后，就应依法院地法(内国法)来处理有关案件。许多国家的国际私法立法也明确采用了这种做法。其中又可分为两类：一是直接规定适用内国法，而未作什么限制，如匈牙利、前联邦德国、秘鲁等；另一种虽然也规定了适用内国法，但对适用内国法附加了一定的限制，如意大利和土耳其。1995年《意大利国际私法制度改革法》第16规定：在违反公共秩序的外国法不予适用的情况下，准据法应根据就同一问题可能提供的其他连结因素来确定。如没有其他连结因素，才适用意大利的法律。这种立法反映了在外国法被排除后，不能一概以内国法取而代之的主张。持这种主张的学者认为，如果在外国法被排除后，不分具体情况如何而一概以内国法取而代之的话，会助长滥用公共秩序的错误倾向，而且也违背了本国冲突法的本意。因为既然本国冲突法规定了应适用外国法，就表明该法律关系与外国法有更密切的联系，适用外国法会更为合理。 六、中国有关公共秩序的立法公共秩序制度作为维护内国公共秩序、限制外国法适用的工具，在中国立法中也得到了肯定。中国《民法通则》第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的。不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此处的“社会公共利益”实际上就是常说的公共秩序或公共政策。就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式，是一个颇具弹性的自由裁量条款。一般说来，社会公共利益应包括中国法律的基本原则和道德的基本观念。至于具体何为违反中国社会公共利益，尚有待法院在具体案件中加以具体化。此外，中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留制度。同时，在中国法律中起着间接限制外国法适用的积极或肯定作用的法律当然也是存在的，但这也有待于法院在处理涉外案件时具体地作出认定。
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