一、刑事证据合法性证明概述
我国学者对刑事证明的概念有不同的认识。“查明事实说”认为，证明是指以公安司法机关及其办案人员为主要主体，当事人及其辩护人、诉讼代理人参与所进行的收集、运用证据以认定案件事实的诉讼活动，即贯穿于刑事诉讼
全过程中查明案件事实真相的活动。“‘证明责任支配说”认为，刑事证明应当是特定的证明主体(国家公诉机关和诉讼当事人)为避免证明不利时所应承担的不利后果责任，在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实，论证诉讼主张的活动。2也有学者将证明区分为自向证明和他向证明，即两分法的证明概念。该学者认为司法活动中的证明，就是指司法人员或司法活动的参与者运用证据明确或表明案件事实的活动。这包括两层含义，其一是指提出事实主张的当事人、律师、检察官等运用证据向法官说明或表明案件事实存在与否的活动;其二是法官运用证据查明和认定案件事实的认识活动。狭义的证明，仅指前一种含义上的证明。3上述这些观点分歧很多，但均体现出各自的价值目标和追求，而且有些论点在有些方面也具有合理性，但是在有些方面都存在不同的缺陷和不足。闵春雷教授认为，刑事诉讼证明是指控辩双方或一方就争议的案件事实或己方的程序性请求依照法定程序运用证据向法官(或中立的裁判方)进行的论证说服活动。4本文认为，该说具有其内在的合理性。该说不仅将争议的案件事实纳入刑事证明对象的范畴，而且也将单方提出的程序性请求纳入刑事证明对象，具有一定的创新，突破了传统证明理论的界限。同时，由于证明对象的扩大，也决定了证明活动的时间跨度不是仅存于审判阶段，而是发生在整个刑事诉讼进程中。刑事诉讼中的证明根据不同的标准可进行不同的分类，以证明对象的性质为标准，可将证明划分为实体性证明与程序性证明。以实体法事实为证明对象的谓之实体性证明;以程序法事实为证明对象的谓之程序性证明。‘在刑事诉讼中，诉讼的过程就是审查证据合法性和证明力的过程，当控辩双方对证据合法性存在争议，就需要证明责任主体对证据的合法性进行证明。所谓刑事证据合法性证明就是在刑事诉讼中控辩双方就案件证据合法性的程序性争议运用证据向法官或中立的裁判方进行的论证说服活动。
二、刑事证据合法性证明的价值
1、规范司法行为，促进程序法定原则的实现
程序法定原则与刑事实体法上的罪刑法定原则一样，它既是法治国家的必然要求，也是刑事司法中实现人权保障的基础。它不仅可以有效防止公安司法人员违反法律规定的程序给犯罪嫌疑人、被告人造成伤害，而且也可以保证每个公民受到同等待遇，保障诉讼参与人按照法律规定的程序更好地行使权利。正如美国最高法院大法官威廉·道格拉斯所指出的那样:“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与态意的人治之间的基本区别”。‘关于这一点在证据合法性证明中也体现的尤为明显。通过审查证据的合法性，可以有效地促使侦查机关在收集证据的过程中严格遵守法律规定的程序，避免侦查机关非法取证行为的发生。以刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人供述为例，当犯罪嫌疑人、被告人供述的合法性存在争议时，控诉方应当对侦查机关收集的犯罪嫌疑人、被告人供述的合法性进行证明，且需达到排除合理怀疑的证明标准。如果未能达到排除合理怀疑的证明标准，则确认侦查机关非法取证行为存在，其收集的证据不具有证据能力，不能作为定罪量刑的依据。对侦查机关取证行为的否定，势必会对侦查机关及人员产生一定的威慑作用，促使其按照法律规定的程序收集证据。可见，通过对证据的合
法性进行证明，不仅可以进一步规范司法行为，而且有助于侦查机关严格遵守刑事诉讼程序，贯彻程序法定原则。正
2、确认定案件事实，促进证据裁判原则的实现
近年来，云南杜培武案、湖北佘祥林案、河南赵作海案等一系列冤假错案的出现，在社会上造成了恶劣影响，这案件的发生不仅严重侵犯了公民的合法权益，而且严重损害了司法机关的公信力。在司法实践中，发生冤假错案最主要的原因是证据的采纳和事实的认定发生了错误，很多冤假错案中作为定案依据的证据基本上都是侦查机关非法取得的、不具有合法性。以云南杜培武案为例，既然没有杀害被害人，那为什么他还要认罪呢。答案只有四个字:刑讯逼供。根据报道，在侦查阶段，办案人员曾用手铐将杜培武的双手呈“大”字形悬空吊在铁门上，吊一段时间后，在脚下塞进一个凳子，以换取其“老实交代”。“为了不挨打，我不仅要按照审讯者的要求说，而且尽可能地揣摩他们的意图。”因此，对证据合法性的证明，对于更大程度上遏制刑讯逼供和其他非法取证行为，正确采纳证据和认定案件事实，防止冤假错案的发生，具有重要的现实意义。
3.保障被追诉人基本人权，促进司法公正的实现
尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要的原则，新《刑事诉讼法》将尊重和保障人权写入其中，使其不仅成为刑事诉讼活动必须遵循的一项基本原则，而且成为贯穿刑事诉讼始终的一条主线。‘具体来说，新《刑事诉讼法》规定侦查机关以非法方法收集的证据应当予以排除。对于侦查机关、检察机关、审判机关发现的应当排除证据的，应当予以排除，不得作为起诉意见、起诉决和判决的依据。对于法庭审理过程中，审判人员认为可能存在法律规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。而且特别强调收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。确立证据合法性的证明机制，通过对侵犯基本人权的非法取证行为作出否定性评价并除去其所产生的行为利益，实现对刑事诉讼中侦查侵权行为的威慑和警示，有力地强化了被追诉人的基本人权保障。同时，将诉讼过程中不能证明为合法的证据予以排除，不仅能够实现程序公正，而且也有利于减少和防止刑事错案的发生，保证实体公正的实现。
三、我国刑事证据合法性证明的内容
1、证据合法性证明的证明责任
我国刑事诉讼理论使用的证明责任概念来源于大陆法系，主要包括两个层次的含义:一是提供证据的责任;二是因举证能时应承担不利后果的责任，这也是证明责任的本质内容。在实践中对于证据合法性证明的证明责任分配，取决于两个方面的考虑。一是是否存在证据合法的推定;二是如果不能证明证据是非法的，则证据是否具有可采性。如果在诉讼中推定证据为合法取得，那么，提供证据不合法的一方就要承担证明责任，不能证明证据为非法所得，证据就具有可采性;如果没有关于是否可采的推定，则提供证据的一方应当证明证据的合法性，不能证明证据合法性的证据不具有可采性。对于这个问题，各国的法律规定不同，但是，刑事诉讼的过程就是审查证据合法性和证明力的过程，一般都不推定证据具有可采性。因此，需要根据谁主张、谁举证的原则来分配证明责任，并根据诉讼平等的程序正义原则进行衡平。‘在对程序法事实的证明中，对于不涉及基本人权的程序法事实，因为可以采取自由证明的方式，更多的应遵循主张者承担证明责任的原则，不必在此过多的作有利于被告人的规则设定倾斜。对于涉及基本人权的程序法事实，如典型的非法证据排除规则中，特别是对暴力取证、刑讯逼供等的证明，则应当对控方施加相对沉重的证明责任，无论是在证明责任的承担范围上还是卸除责任的标准上都应当有更严格的要求。
新《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的证明责任由人民检察院承担。第57条亦规定，对证据合性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当提供证据证明证据收集的合法性。可见，新《刑事诉讼法》在《排除非法证据规定》的基础上明确了证据合法性证明的证明责任。当然，控诉方在每一个案件中不是都需要主动证明侦查机关所取得的证据具有合法性，原则上，控诉方对证据合法性的证明必须以犯罪嫌疑人、被告人及其辩护方提出异议为前提，当然，如果控诉方不坚持使用该证据作为指控证据的，就不存在法庭举证、质证和非法证据排除的问题，也无需承担相应的证明责任。
2、证据合法性证明的证明标准
新《刑事诉讼法》规定了审判阶段证据合法性证明的证明标准。新《刑事诉讼法》第58条规定，经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。也就是说，如果公诉机关的证明未达到确实、充分或者排除合理怀疑的标准，该证据应当予以排除。可见，新《刑事诉讼法》未区分言词证据和实物证据而一律适用该证明标准。分析其他国家对证据合法性证明的证明标准的规定，并结合我国刑事司法的实际状况，我国的证据合法性证明的证明标准应当根据非法证据的不同形式而加以区分，对于法律规定绝对排除的刑讯逼供等非法言词证据应适用“确实、充分”或“排除合理怀疑”的证明标准，对于法律规定相对排除的非法实物证据可适用“优势证明”标准。之所以这样要求，是因为新《刑事诉讼法》对非法言词证据和非法实物证据规定了完全不同的排除方式，对非法言词证据适用绝对排除，而对非法实物证据适用相对排除或可裁量排除。非法言词证据取得中的刑讯逼供、暴力、威胁等手段一般都会严重侵犯公民的人身权利，是对公民基本人权的践踏，与国家尊重和保障人权思想背道而驰，理应采用更加严格的证明标准;而非法实物证据则是侦查人员违反了法定的物证、书证收集程序，可能严重影响司法公正而又不能加以补正，这些非法实物证据在属性和形式上不同于犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述等言词证据，一般情况下，程序上的瑕疵和取证方法不当不会直接侵犯公民的基本人权，或者说侵犯权利的严重性较非法言词证据轻，通常认为在没有严重影响司法公正的情况下是可以采纳的。所以，将非法实物证据的证明标准设定为比非法言词证据略低的“优势证明”标准具有内在的合理性。
3、证据合法性证明的适用程序
根据新《刑事诉讼法》第55条规定，检察机关在接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。可见，在审前程序中，一般可由检察机关对证据收集的合法性依据职权进行调查。另外，根据新《刑事诉讼法》第171条的规定，检察机关在审查起诉过程中，对证据的合法性有疑问的，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料;认为可能存在以非法方法收集证据情形的，可以要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明。新《刑事诉讼法》赋予检察机关在审查起诉中排除非法证据的权力势必促使侦查机关改变办案方式，依法收集证据。上述规定拓展了传统意义上的排除非法证据的程序空间，使得非法证据得以尽早排除，不仅可以发挥侦查机关的自我纠错和检察机关的监督职能，而且可以提高诉讼效率。同时，检察机关既负有证明被告人有罪的举证责任，又负有证明证据合法性的举证责任，这促使检察机关在审查起诉过程中就要对证据的合法性进行审查，争取在审查起诉过程中尽早将非法证据预先排除，避免在庭审过程中陷于被动地位。但是，新《刑事诉讼法》对于检察机关行使调查核实权的方式、处理结果、在庭审中证明证据合法性的方式等问题并未作出进一步规定。对于这种缺陷，虽然最高检《规则》在“证据”一章对证据合法性相关问题进行了细化，明确了排除非法证据调查核实权的启动、调查核实的部门和方式以及调查核实后的处理等三部分的内容。但是，检察机关调查核实权究竟如何定位、其性质如何，关系到该权力的具体行使方式和行使程序。有观点认为，调查核实权是检察监督权的应有之义，检察机关应依法对侦查人员的非法取证行为进行调查核实，以此作出是否排除非法证据的决定。
新《刑事诉讼法》在第56条至58条确立了一套具有可操作性的证据合法性证明的程序规则，旨在将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴予以解决。具体而言，该程序主要包括以下几个步骤:程序启动、初步审查、法庭调查、控诉方证明、法庭处理。但是，从司法实践来看，个别案件中，非法证据排除占据开庭审理过多的时间，导致庭审主次不分，庭审中排除非法证据致使庭审活动偏离了定罪量刑的主题，审判人员及其控辩双方忽视了对案件事实真相的调查，庭审的中心功能没有实现。为避免诉讼资源被无谓地浪费，新《刑事诉讼法》第182条第2款增设了庭前会议程序，专门规定审判人员在开庭前可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，就非法证据排除问题，了解情况，听取意见。本文认为，有必要充分利用庭前会议程序，尽量在庭前解决证据合法性问题，可以说，在庭前会议程序中构建独立的证据合法性证明的听证程序是一个低成本的选择。当然，在这个程序中需要进一步明确听证的时间、参与人员的权利义务、设计不同于实体问题的程序性证明标准、相关的救济程序等。
4、证据合法性证明的证明方式
根据新《刑事诉讼法》第57条、《排除非法证据规定》第7条、最高法《解释》第101条以及最高检《规则》第446条、449条的规定，当辩护方对控诉方证据的合法性提出质疑时，不仅可以通过讯问笔录、侦查机关加盖公章的情况
说明、羁押记录、看守管教人员的谈话记录、出入看守所的健康检查记录等证据材料，而且可以通过提请法庭通知侦查人员、见证人等相关人员出庭作证、播放讯问或者询问录音录像等方式来证明证据收集的合法性。