一、贪污罪与挪用公款罪的立法沿革
新中国成立以后的很长一段时间内，只对贪污罪做了刑法规制，而没有明确将挪用公款的行为纳入刑法调整的范畴，除了挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济等特殊财物的行为外，挪用公款基本是作为违反财经纪律的行为而予以处理的。1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院共同发布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，第一次以司法解释的形式对挪用公款的行为进行了刑法规制。但当时通行的观点认为，挪用行为的根本性质就是非法占有公共财物，因此挪用公款行为并未独立成罪，而是以贪污罪论处。1987年3月14日，两高又联合发出了《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》，将挪用公款行为的起刑点由原来规定的达到追究贪污罪数额的标准改为数额较大或数额巨大，同时明确了挪用行为与直接贪污行为在情节和社会危害性上的区别，规定挪用公款的定罪数额标准要高于贪污罪。尽管司法实践开始关注直接贪污行为与挪用行为的差异，但对于挪用公款行为依然是以贪污罪论罪处罚。这种将挪用行为按照贪污罪处罚的情形持续了两年多的时间，直到1988年1月21日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，才正式将挪用公款罪从贪污罪中分立出来，并明确规定了轻于贪污罪的法定刑。1989年11月6日，两高又联合发布了《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》，对贪污罪和挪用公款罪在实际认定中出现的新问题进行了明确解释。其中也对挪用公款不退还的定性问题进行了规定。按照该司法解释的规定：所谓“退还”是指挪用人或其家属在司法机关立案后将挪用款交还的行为。不退还既包括主观上的不想还，也包括客观上德不能还。不退还致使被挪用的公款遭到不可弥补的损失的，以贪污罪定罪处罚。这一规定值得我们关注，笔者认为该解释内容实际反映了当时司法机关对于非法占有故意的推定原则。即行为人不退还挪用的公款可能包含两种情形：一是主观上“不想还”，这种情形下行为人具有直接的非法占有故意；二是行为人客观上“不能还”，在此情形中行为人对于这种“不能还”的可能性在挪用公款之时就应当预见到，但却依旧实施了挪用行为，其对于公共主体永久丧失对公款的所有权是持一种放任的态度，属于间接故意。因此，只要行为人客观上没有退还挪用的公款，就可以推定其具有非法占有的故意，认定为贪污罪。这种推定方法虽然简便易行，但却难脱客观归罪的嫌疑，有悖于主客观相统一的定罪原则，理论界对此争议很大。1997年《中华人民共和国刑法》全面修订，挪用公款罪作为独立的条文被列入刑法典，而此后的一系列司法解释也对挪用公款罪的认定问题进行了系统阐述和修正，自此现行刑法中挪用公款罪与贪污罪的认定体系基本形成。笔者需要特别提出的是1997年《刑法》中第384条关于“……挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的规定以及1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条关于“挪用公款数额巨大不退还，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”规定。上述条文说明在现行刑法中，是公款是否被退还的结果已不再作为区分贪污罪与挪用公款的依据，行为人主观上数否具有归还的意思，也即是否具有非法占有的故意已经成了区分两罪的关键标准。
二、贪污罪与挪用公款罪的理论区分与实践问题
根据《刑法》第382条的规定：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而根据《刑法》第384条的规定：挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的行为。如果单从刑法理论分析，挪用公款罪与贪污罪的区别如下：
其一，主体范围不同。挪用公款罪的犯罪主体只能是国家工作人员，而贪污罪的主体除了国家工作人员外，还包括受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员等。
其二，犯罪目的不同。挪用公款罪的行为人主观上并不存在永久性地占有公款的目的，而是暂时占有、使用公款，有事后归还的意思。而贪污罪行为人在主观上却是为了将公共财物永久性地非法占为己有。
其三，客观行为方式和对客体的侵害程度不同。挪用公款罪在客观行为方面表现为暂时挪用公款归本人或者他人使用，进行非法活动、营利活动或其他活动的行为，行为人并不永久转移公款的所有权，对客体的侵害具有暂时性。而贪污罪则是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，行为人对公共财产所有权的侵害是永久的，这也就决定了贪污者往往会采取报假账、不入账等方式使公共财物实际脱离单位掌控，并掩饰自己的犯罪行为。
其四，两罪的犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪对象除了《刑法》第384条第二款规定的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等七类款物外，不包括其他公物，仅限于公款。而贪污罪没有上述限制。
上述四点区别似乎每一条都是泾渭分明，都可以作为区分两罪的标准。但真正的司法者都很清楚，如果仅简单凭借上述四点，很多案件的定性问题仍然无法得到准确的解决。多数案例之所以会出现性质难以界定的问题，往往与犯罪主体、客体、对象甚至客观行为的甄别无关，这些案例的基本症结都在于行为人主观故意不明。这一方面是因为主观故意无法被司法者所直接感知，另一方面也是因为行为人的主观故意会随着犯罪过程的发展而不断变化，如很多犯罪人是在以暂时使用为目的挪用公款后，才萌生将公款永久占为己有的想法的。因此，简单的理论区分在司法实践中具有很大的局限性，进一步明确对非法占有故意的判断、认定标准，才是区分挪用公款罪与贪污罪的根本与关键。
三、贪污罪与挪用公款罪的实践界定
笔者认为，想要明确对非法占有故意的判断、认定标准，必须解决以下两方面的问题：
1、要明确判定非法占有目的的一般标准
根据相关司法解释及文件精神，具有下列行为之一的，可以认为具有非法占有公款的目的，以贪污罪定罪处罚。
（1）行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。实践中通常认为，这包括两种情形：一是携带挪用的公款潜逃的；二是藏匿、转移挪用的公款后潜逃的。上述情况应与无力退还挪用款而畏罪潜逃相区别。实践中的主要问题是藏匿、转移的证据难以取得,只有在证据确实、充分的情况下才能认定,如有多名证人证言证实,或实际已查获藏匿的赃款等。仅仅是怀疑而无确实证据的,不能认定为贪污,只能认定因客观原因不能退还公款而畏罪潜逃。
（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
（3）行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
（4）有证据证明行为人有能力会还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向，应当以贪污罪定罪处罚。
上述四个判断标准，实际可以归纳为两类：其中第（1）、（4）项表现为行为人实施一定行为，逃避还款义务或拒绝退款；而第（2）、（3）项则属于行为人采取一定行为使单位无法从账目上发现公款缺失，进而实际失去对公款控制的情形（也称“失控说”）。对于第一类案件，犯罪人的客观行为能够直接反映出其永久占有公款的意图，可以直接判定其具有非法占有的故意。但对于第二类案件，司法者则不应简单做出判断，因为此类案件主要以单位对财产的失控与否作为衡量主观占有意思的标准，而单位对财产的失控与行为人非法占有财产的意图之间并不存在直接且唯一的对应关系，在具体案件中，我们只有综合多种因素进行分析，才能得出较为科学的判定。
2、要明确特殊案件中综合判断非法占有目的的客观标准
如上所述，实践中对于贪污罪与挪用公款罪的界定难点，主要出现在需要以“失控”说作为判定非法占有故意标准的案例之中。一般来讲，如果行为人在可以选择自己行为的情况下，主动实施了一定的掩饰行为，使赃款脱离单位控制，我们应当认定其具有非法占有的目的，反之则只能认定为挪用的目的。但是有两种特殊情形需要具体分析：一是行为人无需进行掩饰的情形，如行为人挪用、侵吞单位“小金库”等帐外资金的情况，此时，行为人获取的公款本身在单位财务账目上就没有显示，自然也就不必采取平账、销毁账目的方法进行遮掩；二是行为人无法掩饰的情形，如行为人利用单位财务工作管理松散的条件，贪污、挪用自己代收的公款，但其本身又无权接触财务账目，致使其无法采取平账等手段掩饰自己犯罪行为的情况。对于这两类案件，如果简单以行为人客观上有无实施不入账或消除财务凭证等掩饰性行为来判断其主观上是否存在永久占有公款的目的，就只能得出一种结论：第一类案件都按照贪污罪定罪处罚，第二类案件则均认定为挪用公款罪。这种判断方法无疑忽视了对行为人真实主观目的的实际考量，显然有失偏颇。因此，如果要在类似案件中准确把握犯罪人的主观故意内容，就有必要确立一套相对客观的判断标准，对犯罪人的行为进行综合考量。笔者认为，实践中可以从以下几个方面进行把握：
（1）考察行为人有无类似行为或具体还款举措。在此类犯罪案件的侦查及审查起诉过程中，应当认真调查相关犯罪事实。一方面考察行为人有无其他类似犯罪行为，如果在连续实施的数起犯罪行为中有其他事实被查证行为人具有非法占有的目的或仅存在临时挪用的目的，则对行为人在全部犯罪事实中主观目的的认定具有重要的参考作用。另一方面，要着力发掘周边证据，印证行为人的主观目的。如：在行为人挪用公款给他人使用的案件中，如果相关证人证实行为人曾明却要求了还款日期或讲明钱款用完后要还给单位，则可以推知犯罪人不具有永久占有公款的目的，反之则不然。
（2）考察行为人占有公款的客观情势、还款能力及赃款用途。作为“客观情势”是指行为人在犯罪时对公款的需求原因及紧迫程度。在司法实践中，部分行为人确因情势紧急而占有、使用公款，如为亲属看病、家庭急用等情形。在客观情势紧急的情况下，行为人在使用公款之初往往不会认真考虑是挪还是占的问题，主观目的并不明确。因此，我们应当结合行为人后来的表现判定其是否具有非法占有的目的。如果行为人在使用公款后实施了还款行为或还款的准备行为，则应认定为挪用公款行为。而对于犯罪行为在早期即被发现，行为人尚未有条件实施还款行为或还款预备行为的情况下，如果行为人明确表示了还款意愿，笔者认为也应认定其属于挪用行为，因为在主观故意并不明确的情况下，应当从有利于犯罪人的角度进行认定。
在不存在紧急情势的条件下，则应通过综合考虑行为人实际还款能力及赃款的实际用途，来确定行为人的主观目的。有观点认为将赃款用途及还款能力等作为判断行为人主观故意的标准属于客观归罪，违反主观客观一致的原则。但笔者认为，如果确有证据证实行为人以其收入无法偿还其所用的公款，且其又将所挪用的钱款用于个人挥霍等会导致钱款永久丧失的活动，就可以推定其行为时具有非法占有公款的目的。这一推断完全符合社会一般观念，并不违反主客观一致的原则。当然，如果行为人将挪用的公款用于赌博、股票投资等高风险活动并导致公款客观上无法归还的情况，是否应认定行为人具有非法占有的目的，则是个值得商榷的问题。笔者认为，在现行刑法体系下，根据罪行法定原则还是认定为挪用公款罪为宜。但从理论探讨的角度，行为人使用公款进行赌博等高风险活动与一般使用公款行为是有区别的。特别是在行为人不具有还款能力的情况下，其在将公款进行高风险运作之时就应当意识到公款可能永久丧失，而且一旦公款丧失其本身没有能力进行补偿，在此情况下，行为人仍然使用公款，就应当认定其对公款不能归还的结果是持放任的态度。据此，理论上形成两种观点：一种观点认为参照间接故意的认定标准，应当认定行人具有非法占有的目的，以贪污罪定罪处罚；另一种观点则认为，犯罪目的与主观故意不同，行为人的犯罪目的在实施犯罪之时应当是明确的，不存在所谓“间接的非法占有目的”或“放任的非法占有目的”，因此，对行为人的犯罪目的应当进行直接而不是模棱两可的判断，如果行为人在使用赃款之初存在营利后返还公款的想法，即使其事后因客观原因无法归还赃款，也应认定其行为是挪用而非贪污。除非行为人实施了特定行为，表明其对公款具有了永久占有的意思。对此，笔者基本认同第一种观点。无论刑法理论对于非法占有的目的是否进行过类似间接故意的界定，实践中不确定的犯罪目的都是客观存在的。如在赌博活动中，行为人在明知自己没有还款能力的情况下使用公款进行赌博，其应当明白“十赌九输”的道理，而在意识到公款很可能会永久丧失的情况下，其依然参与赌博，实际就表明了如果输了就不再归还公款的意思，也即非法占有的意思。因此，笔者认为刑法对于挪用公款从事赌博等高风险活动导致不能归还的情况，应直接以贪污罪定罪处罚。
（3）考察行为人占用公款时间的长短及是否存在有能力而不还款的情形。在很多案件中，行为人挪用公款的起初,确有归还的意思，但随着时间的推移，很可能因为事情没有被发现而产生不想还款的思想，在客观行为方面也从挪用公款变成了非法占有公款。虽然在表面形式上，行为人没有在采取销毁账目等行为（事实上由于相关证据随着时间的推移而流失，其可能已经不再需要进行相应掩饰了），看似应属于挪用，但其行为实质上已经转化为贪污性质，如果仍按照挪用公款罪定罪处罚显然不当。因此，对于长时间挪用公款不还的行为人，应重点考察其是否存在有能力还款而不还的行为。如果查明行为人确实做了还款的准备,确因意志以外的因素导致不能还款,则应属于挪用公款。挪用后,有机会还而不还,有能力还而不还,则从客观上反映出行为人主观上不想还的故意,其非法占有故意与客观不退还行为相一致,故应以贪污罪论处。对于这一判断标准，存在一个时间界定的问题，即经过多长时间才能认定为“长时间挪用公款不归还”的情形。笔者认为应当通过法律解释确定较为固定的标准，可以考虑从两方面进行界定：一是行为人挪用公款的事由已经消失，且未再将公款挪作他用，有能力归还而不归还的情形；二是行为人将所挪用公款反复用于个人事由，超过一定期限（如两年），有能力归还而不归还的情形。
对行为人主观故意的探究是一个复杂的过程，笔者提出的上述判断标准并非孤立存在，只有结合个案情况，综合考虑犯罪人的客观行为及其实施犯罪行为时所处客观环境，才有可能得出相对准确的法律判断。但即使如此，面对多变的司法实践，对于某些涉及挪用类犯罪与贪污类犯罪界定问题的案件，司法者仍可能会感到难于把握。对此笔者认为，如果通过运用一般判断和综合判断的方法，仍然无法确定犯罪人是否具有非法占有的主观目的，我们就应回归刑法的基础原则，以罪刑法定原则和无罪推定原则为依据，对犯罪人以挪用公款罪定罪，并科处较为轻缓的刑罚。