假想防卫是刑法哪一条，立案标准，一般拘留多久，怎么判刑，判刑判多少年？-法问网

假想防卫是指一个人由于想象和推测，在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实行了防卫，造成他人无辜的损害。

对于假想防卫而造成损害的责任问题，适用对事实认识错误的处理原则解决，即如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。特别注意的是，对实施假想防卫的行为人，被害人有权实行正当防卫。[1]

二、假想防卫的构成特征

三、假想防卫的性质认定

1、行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任；

2、行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点；

3、主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于“意外事件”。[2]

四、假想防卫的处理原则

3、在某些情况下，假想防卫的行为人产生存在不法侵害的认识错误属于不可避免。主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因所引起的，对此，应当视为意外事件，不负刑事责任。

五、假想防卫与事先防卫的区别

如果他人尚未着手实行不法侵害，行为人预先加以打击，属于“事先防卫”。如甲、乙在激烈争吵之后，甲看见乙扛着锄头朝他家走来，便绕到乙的背后，一石头将其砸伤或砸死。乙朝他家走来有两种可能，一种是有不法侵害的意思，来打架滋事，但是乙还在路上，尚未开始实施伤害行为，不属于正在进行的不法侵害。甲属于事先防卫，不成立正当防卫。另一种可能是乙根本无不法侵害的意思，不过是路过而已，那么，甲属于假想防卫。

六、假想防卫的司法认定

1、对无刑事责任能力人的侵害行为实施防卫的处理。对无刑事责任能力人实施的侵害行为是否可以实施防卫，应分两种情况，如果防卫人明知侵害人是无刑事责任能力的人，一般不能实施防卫，但可实行紧急避险；如果防卫人并不知晓侵害人是无责任能力的人，在遭受侵害时，出于防卫意图实行了必要的“反击”，对这种情况应作为假想防卫处理。因为无责任能力人的侵害行为虽然是一种对社会有害的行为，但并非不法侵害行为。刑法意义上的不法侵害行为必须是人的有罪过或有过错的行为，也只有这种行为才会受到法律的否定评价，而无责任能力人的侵害行为，要么是因为年幼无知(不满14周岁的人)，要么是一种生理上的病态反应(严重精神病患者)，此种行为不能成为法律否定评价的对象，也不能成为正当防卫的对象，行为人将此种侵害行为误认为是不法侵受害行为，显然不能成立正当防卫，只能作为假想防卫对待。此时，如果行为人应当预见到对方是无责任能力人而没有预见，主观上有有过失，客观上造成了严重的后果，则应以过失犯罪论处;如果行为人不可能预见到侵害人是无责任能力的人，主观上无犯罪过失，则属于意外事件，不承担刑事上的责任。

2、互为假想防卫案件的处理。互为假想防卫的双方客观上都不是不法侵害行为，但在主观上却又都认为对方的行为是不法侵害，并出于防卫意图进行反击造成严重的后果。例如，某便衣警察在某公司门口执行抓捕任务时，误将从公司门里出来的公司会计当作对象上前进行抓捕，公司会计身带现金去银行存款，以为有人抢劫，而警察认为是人犯抗拒抓捕，双方发生冲突，结果会计将警察打成轻伤，警察开枪将会计击成重伤，这是比较典型的互为假想防卫的案件。这里，无论是会计还是警察的行为都不能认为是正当防卫，因为，会计和警察双方都误解了对方行为的性质，以为对方是在实行不法侵害，因而实施反击。当然处理此类案件，也应具体问题具体分析，分清责任主次、过失大小，妥善处理，对存在犯罪过失的，应以过失犯罪追究责任，对属于不能避免发生错误的意外事件一方，即使造成严重后果，也不应承担刑事责任。

3、假想防卫性质发生转变的案件处理。实践中，假想防卫常常会因为对方的声明、表白或他人的解释等原因，而使假想防卫的行为人弄清事实真相、消除主观上的认识错误。此时，如果假想防卫的行为人及时停止了“防卫”行为。则其行为的假想防卫性质不变。如果该行为人继续进行反击，将错就错，那么，其行为的性质就由假想防卫转变为故意侵害行为，造成后果的，当以故意犯罪处理。例如，甲在舞厅跳舞时为争舞伴被他人打倒在地，从地上爬起后，见乙正朝自己冲过来，以为乙是刚才参与打他的人，上前抓住乙，两人发生扭打。而实际上乙是过来制止打架行为的保安。此时，舞厅里的经理告诉甲认错了人，乙并没有参与打甲，而是前来制止的保安。但此时甲因自己的眼镜被乙打碎且鼻子也被打被流血，觉得很没面子，非常恼火，上前一脚将乙踢成重伤。此案中，虽然甲开始的行为是针对乙的一种假想防卫，在舞厅经理明确告知其事实真相后，甲本应立即停止“反击”行为，但甲为报复乙，又故意实施加害行为，将乙踢成重伤，其后续行为显然是故意为之，当以故意伤害罪定罪处理。

假想防卫相关词条

无限防卫权

无限防卫权，是指公民对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。
防卫过当损害责任纠纷

防卫过当损害责任是指正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
正当防卫

根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
挑拨防卫

挑拨防卫就是指故意以言语行动激怒对方,挑逗对方对自己实施攻击,再借口正当防卫而对其予以侵害的行为。
防卫过当

防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任的行为。防卫过当应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。防卫过当的概念包括二层含义，其一，防卫过当必须是以正当防卫为前提，不是出于正当防卫的目的，而是进行假想防卫、防卫挑拔、防卫不适时、防卫第三者，就构不成防卫过当。第二层含义是防卫人的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。
特殊防卫

修订刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不恪于防卫过当，不负刑事责任”。这就是刑法关于特殊防卫的规定。
事后防卫

事后防卫就是不法侵害结束之后即：行为人被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场等进行的“防卫”。
无限防卫

无限防卫权又称无过当之防卫、预防性正当防卫、特殊防卫权、特别防卫权等，这些概念都属于正当防卫的范畴。所谓无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。无限防卫权是公民在特定情况下可采取无强度限制的防卫行为的权利。
事先防卫

事先防卫，是指对在犯意形成阶段和犯罪预备阶段的不法侵害，预先实施“防卫”的情形。