一、房地产抵押的法律原则及相关问题

(一)房与地的相依性原则：
在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地，离开了土地的建筑物（及其附着物）只能是空中楼阁。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。
正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，并一直规定为：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是，不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所当然而为之。违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。
在实际中，对房屋产权与土地使用权分离设定抵押的行为一般表现为两种形式：一是，将房地产因不同的债务需要分别设置两个独立的抵押，此时的抵押设定可能是同时设定，也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的，也可能是两个抵押权人。二是，根据一项债务需要，同时将房屋产权与土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违背土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之所以在现实经济活动中大量生产，其原因虽与抵押人、抵押权人的内心动机分不开，而我国土地使用权和房屋产权抵押登记机关设置分离是其根本原因所在。
应当注意的是：根据“房随地走”和“地随房走”这一相依关系原则，在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时，即撤销抵押以及撤销抵押登记时，另一种权利的抵押也将随之撤销。
（二）抵押权与房地产转让之间的法律原则：
我国《担保法》第四十九条规定：
抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
因此，受让（购买）抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以避免得到的是无效转让的房地产。

（三）法定抵押登记担保期限的原则：
《担保法》公布施行快十年了，担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国法律实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一问题，在法律上没有明确的规定，在学理上也存在多种不同的理论观点，一种观点认为：抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。如果当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。也有学者认为，我国《担保法》第25条明确规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律允许保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当允许抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要主债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。

（四）抵押物的特定化登记原则：
对于房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得，一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体（幢、栋、楼，即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位）发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证，即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记，而未将其按商品房的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。

二、房地产抵押登记的效力

抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的成立与生效与抵押权的成立与生效应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。因此，在抵押登记主义条件下，登记应为抵押权成立的条件，而不应为抵押合同的生效条件，一般而言，抵押合同应自签订之日起生效。

反观我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此，未来立法应将抵押合同的成立与生效与抵押权的成立与生效分割开来，并对登记请求权明确规定。

所幸的是，有关司法解释弥补了上述立法的缺陷。最高人民法院2000年颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可以说该规定在纠正担保法上述规则方面做出了十分积极的努力。从法律条文上看司法解释的内容与法律规定的内容不一致，它的基本要求是，抵押合同签订虽然没有进行不动产登记，但是有过错的抵押人应当承担赔偿责任。这种做法符合物权与债权相区分、物权变动与物权变动的法律根据相区分的法理，也符合正在进行的物权法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承担责任，就首先要承认抵押合同的约束力，这实际上就是承认了抵押合同作为物权变动根据之一的效果。这一点是非常合理的。当然，该司法解释并没有解决司法实践中争议颇多的抵押合同的成立生效与抵押物的登记之间的关系问题。对此，我们的观点是，要分清物权与请求权的区别，区分抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效的不同。

总之，笔者认为，房地产抵押登记虽然并不影响抵押合同的成立与生效，但是登记却是抵押权成立与生效的必要条件。具体说来，抵押登记具有如下法律效力：1、决定抵押权是否成立。已经登记，抵押权成立；尚未登记，则抵押权不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登记完成前这段时间内，如果抵押人将抵押物转让给了第三人，抵押合同的权利人不得对第三人主张抵押权的追及效力。因为在抵押登记完成前，权利人尚未取得抵押权。2、确定抵押权的效力范围。通过抵押登记，可以确定抵押物的具体范围和抵押担保的债权范围。3、确定抵押权的顺位。如果同一抵押物上成立了多项抵押权或其他优先权，则按照抵押登记的顺序决定优先受偿的顺序。一般而言，登记在先的权利人可以优先受偿。

三、房地产抵押权与房地产出租的法律关系

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
第六十六条　抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。

四、房地产抵押登记程序

房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。其具体程序为：

(一)登记申请

办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验以下文件：

1、抵押当事人的身份证明或法人资格证明材料;

2、抵押登记申请书;

3、抵押合同;

4、《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;

5、可以证明抵押人有权设定抵押权的文件和证明材料;

6、可以证明抵押房地产价值的资料;

7、登记机关认为必要的其他文件。

(二) 登记审核与登记

登记机关应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理之日起15日内做出是否准予登记的书面答复。

以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利的记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。

以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

(三) 登记的变更与注销

抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。

因依法处分抵押房地产而取得土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的，抵押当事人应当自处分行为生效之日起30日内，到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。

其实，就房地产信贷业务来说，《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城市规划法》等诸多法律法规对其加以规范，但就实际应用上看，《担保法》与房地产信贷关系最为密切。《担保法》不仅同其他法律法规一道对房地产估价以及金融机构的信贷业务进行规范，而且对抵押权实现也相应的加以规范。作为现代的房地产估价机构一方面要实现房地产估价的基本职能，另一方面也要以发展预测的眼光，积极的向委托方提供额外的专业咨询意见，即实现服务和顾问的职能。当然，各地都有其不同的具体情况，各地也根据国家相关法律制定了一些与本地情况相适应的相关政策。

实际上，在具体的房地产信贷的房地产价值评估中，其所涉及的各种情况都不尽相同，也会有与其向适应的法律法规对其经济行为加以规范，而就我国房地产估价(含资产评估)的水平、我国的资产、资本市场及其信息交流的发展情况来看，要估算出其抵押权实现时的价值很困难的。

因此从稳妥的角度来考虑，目前许多的估价机构在出具房地产估价(或资产评估)报告中，都声明对于实现抵押权的相关的税费未加以考虑，相应的将这些有关问题交由报告的使用者考虑，自然这也符合执业规范和行业管理的要求，但考虑到一般估价报告的使用者法律及相关知识的局限性，具体估价项目的估价师在出具正式估价报告后，应当就委托方经济业务可能涉及的方面，提出相关的意见与建议，最大限度的实现参谋的作用，以达到委托方所付的费用对委托方的价值最大化。但这要求估价师具备相当丰富的政策、法律法规、各种技术专业等知识，还要求其掌握相关资本和资产市场以及其变化发展趋势，另外还有对于估价师沟通能力的要求，更不用提娴熟的估价技巧、丰富的估价经验了。以这个角度上分析，在一定的程度上可以解释，目前房地产估价市场估价收费水平与行业规定有相当的差距了。估价专业与相关知识及专业的并举，估价人员成为“全能型的复合性人才”，不仅目前已成为国际评估人员普遍具有的素质，而且这应为我国估价师发展的趋势。

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