第三百九十六条第一款 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以 上七年以下有期徒刑，并处罚金。

1、客体要件

本罪所侵犯的直接客体是国有资产的管理制度及其所有权。

所谓国有资产，包括依法经由上述国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体管理、使用或者运输中的国有资产。例如税务机关掌握着的纳税人依法上交国家的税款等等。国家对单位的财经分配，有一整套宏观管理制度，例如对所有权与经营权相分离的国有企业，凡实行承包经营者，国家均试行资金分帐制度：将该企业掌握的资金分为国家资金和企业资金。其中，凡国家资金，不得用作企业职工集体福利基金或用作职工奖励奖金等。否则，即属违背国家对国有资产管理的不法行为，其中集体私分国有资产者，更进一步地侵犯了国有资产的所有权，数额较大者，即构成本罪。

2、主体要件

在客观方面，本罪行为法人实施了违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

所谓违反国家规定，指违反了国家对此类单位的国有资产分配管理规定。例如违背了国家关于国有资金与企业资金的分帐比例管理制度，擅自将国有资金转为企业资金，进而私分国有资产者。

所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员经手实施，公开或半公开地以单位分红、单位发奖金、单位下发的节日慰问费等名义所进行的活动。

集体私分给个人，是指行为法人以单位的名义，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分职工，这里所谓个人，指的是该单位的职工。

按照本条第1款的规定，仅有上述行为，还不足以构成认定本罪的客观基础，还必须集体私分国有资产给个人数额较大者，本罪存观要件才齐备。应当注意的是，对这里所谓数额较大。原则上应理解为集体私分国有资产的总额较大，而非指每一个人所分数额较大。换言之，由于单位职工众多，因而按人头私分的结果，每一个人所分数额即便并不大，但私分总额大者，仍应成立这里的数额较大。

3、主观要件

本罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是单位犯罪，但根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

4、客观要件

本罪在主观方面是直接故意犯罪。行为须有明知是国有资产而故意违反国家规定，将其集体私分给个人的确定故意。如疏忽大意地误将国有资产当作企业资金加以集体私分者，不能成立本罪，情节严重者，可按有关渎职犯罪处理。

私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。

第三百九十六条第一款国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999．9．9高检发释字［1999］2号）

一、贪污贿赂犯罪案件

（十一）私分国有资产案（第396条第1款）

私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。

雷志远犯私分国有资产罪、挪用公款罪、受贿罪上诉案 广东省佛山市中级人民法院 刑事裁定书 （2004）佛刑终字第157号 原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）雷志远，女，1949年10月1日出生，汉族，出生地广西壮族自治区柳州市，中专文化，原是佛山市城区华侨房屋建设经营公司（下称侨房公司）经理、法定代表人，住佛山市环>花园枫>路6A。2003年6月29日因涉嫌犯私分国有资产罪、挪用公款罪、受贿罪被刑事拘留，7月10日被逮捕。现羁押于佛山市看守所。 辩护人邱建平，广东商融律师事务所律师。 佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人雷志远犯私分国有资产罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2003年12月2日作出（2003）佛禅法刑初字第435号刑事判决，以被告人雷志远犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑六年，罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。被告人雷志远受贿所得赃款人民币10000元予以没收，上缴国库。被告人雷志远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 本院认为，原审判决认定上诉人雷志远犯私分国有资产罪的犯罪事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销佛山市禅城区人民法院（2003）佛禅法刑初字第435号刑事判决。 二、发回佛山市禅城区人民法院重新审判。 本裁定为终审裁定。

案件梗概：

　　本案被告人魏庆福在担任航天信息股份有限公司总经理期间，在为本单位进口电子芯片业务的过程中，伙同他人采用加大货款金额，支付后由收款单位返还的手段获取本单位公款一千余万元；使用公司资金数百万元为公司职工购买个人养老保险、国寿两全商业等保险。检察机关以被告人犯贪污罪和私分国有资产罪向人民法院提起公诉。

审判长、审判员：

　　受被告人魏庆福的委托，经北京市德恒律师事务所指派，我们担任被告人魏庆福的二审辩护人，依法行使辩护职责，维护当事人的合法权利。现依据有关法律和事实提出以下辩护意见，请法庭采纳。

　　北京市第一中级人民法院2004年8月13日（2004）一中刑初字第2368号刑事判决，认定被告人魏庆福犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人部分财产；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人部分财产。

我们认为，一审法院的上述判决对于私分国有资产罪的认定错误，应依法撤销。对于贪污犯罪的认定部分不当，对被告人的立功情节未予认定，量刑过重，应依法改判。

　　一、关于私分国有资产罪的认定。

　　我们认为一审法院的判决对于私分国有资产罪的认定错误，应依法撤销。理由如下：

　　（一）私分国有资产罪的关键是违反国家规定将国有资产私分给个人，而魏庆福等人为职工购买商业保险的行为并不违反国家规定。

　　我国《促进科技成果转化法》第三十条规定 ，“企业、事业单位独立研究开发或者与其他单位合作研究开发的科技成果实施转化成功投产后，单位应当连续三至五年从实施该科技成果新增留利中提取不低于百分之五的比例，对完成该项科技成果及其转化做出重要贡献的人员给予奖励。”按照这一规定，作为科技成果研发单位的航天金穗公司可以而且应当从企业留利中提取经费对有功人员实施奖励。

　　魏庆福等航天金穗公司班子正是依据《促进科技成果转化法》第30条有关科技成果转化的规定来提取企业应得的资金来奖励科技人员的。航天信息公司董事会《有关科技成果转化为生产力过程中有关新增利润可以提取奖金的规定》对《促进科技成果转化法》进行了具体的落实，并依据该法第29条落实了各股东单位的科技成果转让的奖励。对于金穗公司的奖励提取，尽管董事会未就此作出具体决议，但是董事会的决议本身就是对《促进科技成果转化法》第30条的落实，作为成果转化企业经营者的金穗公司，按照法律的规定具体实施依法决定提取奖励是符合法律规定的。

　　魏庆福等公司班子决定购买保险的费用是企业依法提留的企业奖金，并不是应当上交国家的国有资产。而且，其数额也未超过公司应当分得的利润。为本单位员工购买商业保险的行为是政府鼓励的推动企业发展的措施，北京市海淀区政府就出台过相应的政策鼓励企业为职工购买商业保险。尽管这一政策是在魏庆福给职工购买保险之后制定的，但这足以说明这一行为是符合国家政策方向的、政府鼓励的行为，而并非是国家禁止的行为。

　　（二）魏庆福等人为员工购买商业保险是公司主要负责人集体商量、研究决定的（该事实在一审庭审中也得到了证实），是公司班子的集体行为。事后也向公司副董事长李玉亭汇报过，在李玉亭的证言也证实了这一点。第四购买保险是经公司董事会会签同意的，而且对前三次购买的保险予以了认可。

　　（三）从主观目的来看，为职工买保险的目的是从公司的发展考虑，为了留住人才，而不是为了私分国有资产给职工个人。作为公司的总经理，魏庆福是为公司的发展着想，以购买商业保险的方式为公司职员增加福利以便留住人才，尤 其是中青年技术骨干，公司后来应年轻同志的要求将险种改成对年轻人更为有利的险种就充分说明了这一点。

　　（四）从享受保险的人员组成来看，不是给所有职工都上了保险。公司是为奖励科技攻关的有功人员，给为公司的科技创新作出贡献的员工购买商业保险，只是部分员工享受这一奖励，四次购买保险的人数分别是49、46、47和62人，只有同期公司所有员工的一半。而且从第一次给技术骨干购买保险以后，公司技术人员的人数有了明显上升，可以说明公司达到了以买保险留住人才的目的。所以不能认为是以集体名义对国有资产进行私分。

　　（五）从公司购买的四次保险的所有权归属来看。在被保险人（公司职工）满60岁退休前，被保险人得不到任何利益，公司也可以随时退保，也就是公司仍然占有这些保险费。购买的四次保险，除了个别退保和到期的以外，保单由公司办公室主任杨飞保管，保险金的所有权仍然属于航空金穗公司，国有资产并未完全流失。一审法院认定该款权属已经发生改变，继而认定公款已经流失缺少法律依据。从理论上讲，上述款项在被保险人退休前仍在公司控制中，按照保险法的规定，作为投保人公司可以随时退保，而且保单一直在公司的控制中，作为被保险人的职工在退休前只是享有受益的期待权，没有任何处分该财产的权利，因而不能说此时国有资产已经流失。

　　（六）认定私分国有资产罪的关键不在于款项的支出形式，而在于是否违反国家规定，将国有资产私分给个人。如果违反国家规定，将国有资产私分给个人，即便是以保险费名义支出的，那也应当由有关的决策人承担责任。如果没有违反国家规定，就不能认定为私分国有资产罪。如前所述，魏庆福等公司班子人的行为是依据《科技成果转化法》第30条有关科技成果转化的规定来提取企业应得的资金来奖励科技人员的，并不违反国家规定。在魏庆福离任时，公司的审计报告只是对购买保险未经董事会决定提出质疑，并没有认为公司给员工购买保险违反国家规定，也即总公司并没有认为金穗公司购买保险的行为违反国家规定。因而，一审判决以“将该款列支到管理费、福利费中，导致经营成本增大，利润减少，致使国有资产被私分”作为魏庆福构成私分国有资产罪的主要依据，而忽视了魏庆福等人的行为并没有违反国家规定这一私法国有资产罪的重要要件，显然这一认定不能成立。

　　综上所述，我们认为，尽管魏庆福在给职工购买商业保险的过程中，操作程序不够规范，对政策的理解有所偏差，违反了有关的财经制度。但是其主观动机是为公司留住人才给员工增加福利，不是意图私分国有资产，客观上是依据有关法律、政策规定的精神在企业自留利润范围内为员工购买商业保险，是一种政府鼓励的行为，并不违反国家规定，而且经过公司董事会研究会签同意的。因而，不宜认定为私分国有资产罪，一审法院的认定是错误的，应依法改判。

　　二、关于贪污犯罪的认定。

　　（一）我们注意到一审判决认定，魏庆福伙同罗家增共同采用抬高进价的手段侵吞公款，同时将给付郭宝安的7.8万元，罗家增的20万元排除在贪污数额意外。我们认为，除了判决书认定的27.8万元以外，以下几笔也不宜认定为贪污犯罪。具体分述如下：

　　1、6万元汇给了武汉神龙商贸公司。有票据在卷佐证。

　　2、16万元汇给中机公司、30万元汇给济南昌瑞公司都是支付缅甸项目合同约定的应由金穗公司承担的制作投标书、项目开发的前期费用。该事实有金穗公司与中机公司的合同，相关票据和赵世民2003年7月4日证言，张庆汉2003年4月2日证言证实。

　　3、3.5万元付给知春里小学支付公司租房屋用的房租。有知春里小学发票在卷佐证。

　　5、迪赛公司转出19万和35万元是用来弥补借给凯维公司180万元的亏空了。该事实有相关票据和张士林2003年8月19日证言证实。

　　以上事实在庭审调查中都得到证实。尽管有的支出是因为魏庆福工作失误造成的，但是毕竟都是为了公司支付出去的，因而不能认定魏庆福个人侵吞。

　　6、罗家增和张庆汉转往金多科技公司的10万元。魏庆福不知情，不能认定魏庆福贪污。该事实有魏庆福2003年8月21日供述和罗家增2003年6月5日供述，张庆汉2003年5月29日证言证实。

　　7、投资给立德威通亚公司的50万元，仅仅是暂时侵犯了公款的使用权，而且在案发前已经归还，即便触犯刑法也应当是挪用公款的行为，而不能认定为贪污犯罪。该事实有票据和罗家增2003年6月5日供述，陶晓峰2003年3月31日证言，郑元2003年4月2日证言，张庆汉2003年4月24日证言证实。事实有魏庆福2003年8月21日供述和罗家增2003年6月5日供述证实，一审的庭审调查也证明了这一事实。

　　综上所述，我们认为，该笔225万元的回扣款是作为航天金穗公司的小金库而在帐外存放的，是为了支付公司一些不便上账的业务开支。魏庆福和罗家增、张庆汉是作为公司的领导而管理、控制这笔回扣款的，魏庆福没有非法侵吞公款的故意，魏庆福也没有和罗家增实施共同贪污的故意。上述款项是用于公司业务或与公司有关的业务支出，其性质与一审判决未认定为贪污的27.8万元相同，不能认定为贪污。而投给金多德10万元与魏庆福无关，投入立德威通雅的50万元魏庆福没有占有的故意，不能认定魏庆福贪污。

　　（二）一审判决将存放在王安时处的132.89956万美元回扣款，除了泰和顾问公司的五万元以外，都认定为魏庆福贪污，我们认为不妥。理由如下：＝

　　1.我国刑法规定，以非法占有的目的，利用职务上的便利侵吞公共财物的行为是贪污罪，行为人是否具有非法占有公共财物的故意是区分罪与非罪的关键。不是出于永久归个人所有的目的，而是暂时借用、挪用公共财物的行为不能认定为贪污犯罪。从本案的事实来看，魏庆福的行为确实严重违反了财经制度，采用加大货款的方式，使132.89956万美元脱离了公司的控制。但是，魏庆福主观上没有非法侵吞公共财物的故意。客观上，魏庆福私人没有侵吞、占有该款，这笔钱大部分用于公司的活动了，余款仍在王安时公司账上。

　　（1）最大一笔510万元，是用于支付、处理北京恒远科技公司所欠的银行贷款了。这笔贷款的担保人是魏庆福所任职的航天金穗公司，尽管魏庆福在对外担保中有严重的失职行为，但是依据法律规定，在北京恒远公司不能归还贷款的情况下，是航天金穗公司，而不是魏庆福个人承担担保责任。因而，这笔钱是为公司偿还了贷款，魏庆福的行为可以说是失职被骗造成国家财产损失的渎职行为，但是不能认定为贪污犯罪。

　　（2）汇给成都瑞利达的50万元是借给该公司的货款，用于推动企业的科技创新。该事实有郭瑞英证言证实。

　　（3）王安时给付的30万元现金给了赖星海处理缅甸业务公司的违约赔偿。该事实有赖星海证言证实。尽管魏庆福处理的方式和程序不当，但确是用于公司的支出。

　　（4）答应给付王安时的150万港币佣金和16％的税款是王安时向魏庆福索要的，魏庆福自己没有非法占有，王安时实际也未占有这笔钱。这最多是魏庆福滥用职权擅自处理公款的渎职行为，但是不能认定为贪污。

　　（5）2万元捐给了计算机学会工控委员会，魏庆福个人没有占有，这也是滥用职权擅自处理公款的行为。

　　（6）剩余的钱也一直存在王安时账上，魏庆福也没有私人动用或占为己有。整个132.89956万美元魏庆福个人没有从中占有一分钱。如果认定为魏庆福贪污犯罪，那么就是魏庆福用贪污所得为公司偿付了应当由公司承担的担保款和违约赔偿，这显然不合情理。而且对于留在王安时账上的200多万元，直至案发魏庆福也从未个人动用、占有一分，进行消费、挥霍。这也可以证明魏庆福主观上没有非法占有公款的意图。

　　2.公诉机关当庭出示的主要证人王安时的证言有明显违背事实之处。关于佣金与16％的税款只能是王安时提出的，魏庆福是无从得知香港的税率的，王安时显然隐瞒了事实。侦查机关在境外调取的王安时证言存在程序瑕疵，没有大陆有关部门驻香港机构的认证，而王安时本人又未能到庭质证，无法查清本案的事实，因而王安时的证言不能作为认定案件的依据。而一审法院片面的采信了王安时的书面证词，而作出上述判决。

我们认为，一审法院不顾案件的客观事实，仅仅以公款脱离了公司控制这一简单事实，而全然不考虑魏庆福主观上没有非法占有的故意，客观上个人没有侵吞一分钱公款的事实，就认定魏庆福的行为构成贪污罪，显然不符合我国刑法所规定的贪污罪的构成要件。魏庆福将132.89956万美元存放在公司帐外的目的并不是为了自己非法占有或是个人挥霍，只是一种滥用职权处理公司财产的行为。其主观上没有非法侵吞公款的故意，客观上没有将公款据为己有，也未想据为己有。因而，不宜认定魏庆福的行为是贪污犯罪。

　　三、一审判决没有依法认定魏庆福的立功情节，对于魏庆福没有依法减轻处罚，应当予以纠正。

　　魏庆福是我国著名的工业控制专家，曾被推举为1999年度中国工程院院士有效候选人。他是我国第一颗人造卫星的主要技术骨干之一，负责组建国家工业控制计算机及系统工程技术研究中心，并担任主任、名誉主任。在工作中有重大的发明创造，其主持研制成功的STD5000系列工业控制机被国防科工委、国家计委等部位联合评为金奖，并荣立航天部一等功。

　　魏庆福在信息安全技术领域有重大发明创造，是国家金税工程的主体部分——增值税防伪控制系统的专家组组长。该系统获1998年度国家科技进步二等奖，部级科技进步一等奖，产生了巨大的社会和经济效益。其组织、参加发明的票据防伪开票机和识伪认证机及其防伪识伪方法荣获国家发明专利，数字密码式发票防伪识伪机荣获国家实用新型专利。魏庆福曾荣立一等功一次、三等功一次、航天奖一次，被评为部级有突出贡献的专家，享受政府特殊津贴。在侦查阶段，侦查机关要求魏庆福提供了这些材料，并收集了相关证书、奖状及档案材料都作为证据在卷。魏庆福完全符合1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，应认定为具有重大立功表现。依据《刑法》第68条的规定，对于自首并有重大立功表现的应当减轻或者免除处罚。

一审法院在判决不予认定魏庆福的立功情节，而且也未说明不予认定的的理由，显然不当，应当依法纠正。

　　以上辩护意见恳请合议庭采纳。

中华人民共和国刑法[2011年最新修订版]

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