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问题 开设赌场罪与其他近似犯罪的界限
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一、开设赌场与玻众赌博的区分

所谓聚众赌博是指组织、招引多人进行赌博,本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”,赌头本人不一定直接参加赌博。根据最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第1条规定:“以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第303条规定的,“聚众赌博”:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。”可以看出,该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准之一,即可认定属于聚众赌博。
    要认定聚众赌博需要注意的有以下几点:一是该三项标准规定的均是累计数量,凡是未经行政处罚或者刑事处罚,且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的,均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。二是既然刑法规定的是聚众赌博,那么每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上,否则不能称之为聚众。在此基础上,才分别累计抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。三是《解释》规定抽头渔利数额、赌资数额和被组织参赌人数的幅度问题。这就是说全国各地司法机关因该有地区差别,因为各地的经济发展水平不同,所以不应当适用统一的标准。
    《解释》所列举的四种情形与“开设赌场”罪状的外延多有交叉,《刑法修正案(六)》实施后,由于两种行为的构成要件不一样,并且两者的刑罚程度差别很大,只有准确区分这两种行为,才能做到正确的定罪量刑。具体说来开设赌场与聚众赌博的的区别主要在于以下几个方面:

第一、赌场是否必须为行为人所控制。开设赌场的赌场一般为赌场的老板自己的场所,既包括其自己所有的,也包括长期租用的场所,关键在于场所为行为人所控制。而聚众赌博的场所则包括其自己所有的场所、临时租用他人的场所,甚至是荒郊野岭等场所,这些场所大多数不能为聚众者所控制。

第二、赌场是否固定。固定性是赌场区别于一般的赌博场所的主要特征。一般来说,开设赌场有比较固定的场所,专门供赌博活动,并且在一定的范围内为他人所知晓。而聚众赌博的地点则是不固定的,通常聚众赌博是“打一枪换一个地方”,或者由参赌者自行确定地点。因此,若行为人经常为赌博活动提供场所,但赌博的场所并不固定,人应认定为聚众赌博,而不是开设赌场。

第三、赌博的方式由谁设定、赌具由谁提供。开设赌场的赌博方式一般是有赌场的老板设定,而聚众赌博因为是临时聚在一起的,其赌博的方式是不固定的,大多数情况下,其赌博的方式多数由参赌者自行商定。开设赌场的赌局一般由赌场提供,而聚众赌博的赌具有的是由召集者提供,还有参赌者自带的。

第四、由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博,则一般由开设赌场者或其雇用人员坐庄,而聚众赌博者一般则是轮流坐庄。

第五、赌场是否为行为人所经营。开设赌场行为人一般对其开设的赌场行使管理权,以吸引更多的赌徒来赌场赌博从而赚取更多的利润。而聚众赌博者一般对赌博的场所不行使管理权,因为其对赌场没有进行经营管理的必要,其主要是通过抽头渔利的方式获取利润。第六、参赌人员是否固定。一般来说,开设赌场招引的是不特定的人来参与赌博,而聚众赌博者所聚集的一般都是熟人,相对比较固定。

二、开设赌场罪与非法经营罪的区分

我国《刑法》第二百二十五条是这样规定非法经营罪的:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节严重的,处五年
以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
    非法经营罪是1997年修订刑法在取消投机倒把罪的基础上增设的,但其构成要件本身以及近几年来立法、司法解释表明,本罪仍属于一个“小口袋罪”。自新刑法实施以来几年内,关于非法经营罪也作了多次扩大,这是掌握本罪的关键所在,比较重要的有:《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》第4条规定,在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序,情节严重的构成非法经营罪;《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第15条规定,非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行,严重扰乱社会秩序和扰乱市场秩序的,以非法经营罪定罪量刑;《刑法修正案》第8条规定,未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务以及彩票的,构成非法经营罪等等。总之,非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
    目前,国内利用六合彩等非法彩票组织赌博案件的形式主要有两种:一种是利用香港六合彩中奖号码进行猜码收受投注的外围赌博活动;另一种是擅自发行、销售“私彩”,收受投注的行为。对这种行为,构成犯罪的,“两高”司法解释第6条明确规定以非法经营罪定罪处罚。“事实上,就非法发行、销售彩票犯罪行为而言,若从法定犯的角度看,无疑构成非法经营罪。因为,一政府对彩票业实行垄断经营,是各国之通例,任何未经批准擅自发行或者销售彩票的行为,都构成对国家彩票专营秩序的破坏。为保护彩票发行秩序,许多国家和地区的刑法都对非法发行、销售彩票的行为作了规定。目前,我国对彩票的发行和经销主体及规模采取了严格的审批和控制,允许发行的只有两种彩票,即社会福利彩票和国家体育彩票。对非法发行、销售彩票的行为,虽然在刑法上并无单独的罪名,但其行为完全符合非法经营罪的构成特征。
    非法发行、销售彩票行为侵害了国家对彩票的管理,严重扰乱了市场秩序,是一种非法经营行为,开设赌场罪也是违反国家法律从事非法经营活动,与非法经营罪的某些行为十分相似,但是两者也存在着不同之处:

(1)非法经营罪侵犯的客体是国家对市场的管理秩序。为了维护市场秩序,国家要通过一系列的法律、行政法规来规范其运营机制。任何违反这些法律、法规所进行的经营,都必定会扰乱国家的市场管理秩序。而开设赌场罪表面上是造成参赌者财产的损失,但实际上造成的危害是针对社会安全与善良风俗。开设赌场行为直接的、主要的危害后果是社会主义淳美风俗的破坏,将开设赌场行为定罪量刑也是特定保护良好的社会风俗,所以开设赌场罪非财产性犯罪而是破坏社会主义风尚的犯罪。相比之下,非法发行、销售彩票行为的社会危害性更大。

(2)从事非法经营活动,本身这些经营的商品或业务是合法的,并不是我国法律所禁止的,只是这种经营的行为未经国家有关主管部门的批准,不符合国家有关经营行为的规定,侵犯的只是国家对有关专营、专卖市场的管理活动。严重扰乱了市场管理秩序。而开设赌场行为本身是为我国所禁止的,我国不承认任何形式赌场的合法性,其是不会通过国家有关主管部门批准的。

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更新时间:2025/4/8 2:10:15