网站首页  法律咨询  法律百科

请输入您要查询的法律知识：

　

问题 非法经营罪的构成
分类
解答

一、非法经营罪的构成

（一）非法经营罪的主体要件

本罪的主体为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。 随着所有制形式的变革，国家政策的调整，市场经济体制的逐步发展，非法经营行为的主体也在不断发生变化。改革开放初期，由于非法经营行为主要集中在流通领 域，因此参与人员主要是社会上的闲散和无业人员。而近年来，由于国家经济政策的放宽，经营主体大大增加，经营范围也逐步放宽，非法经营行为已不仅仅限于流通领域，生产加工领域、矿产开发领域等也都出现了大量的非法经营现象。以单位为主的各种经营实体构成非法经营罪犯罪主体的主要组成部分。

（二）非法经营罪的主观要件

本罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪。即行为人明知是非法经营行为而故意实施。刑法条文没有明确规定构成本罪必须以谋利为目的，但一般认为，本罪是典型的商业犯罪，因而在主观上谋取商业利益的目的尤为明显。

（三）非法经营罪的客体要件

由于本罪被规定在“破坏社会主义市场经济秩序”一章中，因此，本罪的同类客体是社会主义市场经济秩序，这是可以确定的。所以，如果行为没有侵犯社会主义市场经济秩序，就不能以本罪论处；同时，在这一同类客体的基础上，我国刑法将非法经营罪规定在第八节“扰乱市场秩序罪”中。因此，其更进一步的同类客体又是社会主义市场经济秩序当中的市场秩序。

（四）非法经营罪的客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场经济秩序，情节严重的行为。这具体表现在以下几个方面：
（1）行为人必须违反国家规定。按照刑法第96条的解释，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行 政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。当然，国家管理市场经营活动的法律、法规并非一成不变的，而是随着经济形势的发展和经济政策的调整而变化 的。
（2）行为人必须具有从事非法经营活动，扰乱市场秩序的行为。这具体包括：未经许可经营国家规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可 证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；其他严重扰乱 市场秩序的非法经营行为，这主要是指相关立法、司法解释规定的其他类型的非法经营行为。例如，全国人大常委会1998年12月29日通过的《关于惩治骗购 外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条、1998年12月11日最高人民法院通过的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、最高人民法院在2000年4月18日通过的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院在2001年4月10 日公布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》等规定的其他非法经营行为。
（3）行为人的非法经营行为必须是情节严重。何谓“情节严重”，有赖于法律规定和相关的立法、司法解释。如《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》第12条规定：“个人实施本解释第11条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’：（一）经营数额在５万元至10万元 以上的；（二）违法所得数额在２万元至３万元以上的；（三）经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书、2000册或者音像制品、电子出版物500 张（盒）以上的。”第13条规定：“单位实施本解释第11条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节严重’：（一）经营数额在15万元至 30万元以上的；（二）违法所得数额在５万元至　10万元以上的；（三）经营报纸１万５千份或者期刊１万５千本或者图书5000册或者音像制品、电子出版 物1500张（盒）以上的。

二、非法经营罪认定中的问题

（一）行政违法性与刑事违法性的一致性

非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，行为人实施非法经营目的是为了取得某种利益。因此，非法经营罪的行为主体必然要违反行政法规和规章中相关的条例。在此基础上，构成情节严重，可涉及刑事违法性，构成非法经营罪。由此可看出，非法经营没有行政违法性就不会有刑事违法性，两者具有一致性。

在此需要说明的是，笔者认为从非法经营罪行政违法性和刑事违法性的一致性可以看出刑法的谦抑性。在非法经营的行为可以用行政手段、民事手段解决时，避免了用刑法的手段去惩罚被告人。刑罚作为辅助手段，对于严重扰乱经济市场秩序的行为起到一定的震慑作用，但绝大部分的非法经营行为可以通过较为缓和的方式解决问题。在社会主义市场经济高速发展的今天，单纯的刑罚手段已经不能从根本上解决问题了，毕竟非法经营的行为犹如烧不尽的野草，在经济发展中必然会不断出现，如果刑罚适用太广，反而会压抑经济活力，不利于经济的发展。因此，行政手段、民事手段、经济手段优先于刑罚手段具有一定的合理性与合法性。

（二）关于“情节严重”的认定

上文论述及非法经营罪与一般违法经营行为的裁量标准之一就在于违法经营行为的严重性。这也给此罪名留下了一定的自由裁量余地，这也是投机倒把罪残留下来“口袋罪”最明显的特征。因此，给“情节严重”限定一定的框架是十分有必要有意义的，这是认定罪与非罪的关键所在。

1、我们认定“情节严重”要遵从罪刑法定原则。这是刑法的重要原则。这就要求在现有法律和司法解释有明文规定的情况下，要准确、明确的适用相关法律法规，不得自由裁量。从法律和司法解释我们可以看出，当今市场经济中主要的经营行为基本有囊括在内。

2、我们认定“情节严重”要看违法经营行为对法益侵害的程度。一般认为非法经营罪所侵犯的法益是正常的市场经济秩序以及市场准入秩序。行为人的各种违法行为会直接扰乱市场的准入原则，从而导致经济市场鱼龙混杂，必然危机政府对于整个市场的监管能力，同时也损害市场其他合法经营者的公平权利。

而判断是否是严重扰乱的行为则要关注违法经营者的违法经营数额、行为违法经营所造成的后果以及基于于此的一系列综合因素。在大部分的法律和司法解释都对违法行为的数额做了具体的规定，例如最高人民检察院、公安部《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，第79条对涉嫌非法经营罪予以立案追诉的标准做了具体的规定。其中就有关于违法金额以及相关数额的阐述。而违法后果则要看违法行为所造成的社会影响，对市场经济的破坏程度等等因素。

由此看来，非法经营罪虽然没有完全的消除关于“情节严重”的主观裁量因素，但已经越来越规制其范围，适用法律的范围也越来越涉及较为全面的经营活动。

3、我们认定“情节严重”要看是否需要用刑罚的手段来惩治非法经营行为。在市场经济高速发展的今天，各种新生经济力量以其特有的方式竞相迸发。在此过程中，或许由于其自身发展的不完善，导致发展方式的偏差，容易触碰非法经营罪的边缘。在这种情况下，过度的适用刑罚反而不利于新生力量的发展，甚至有可能错失经济新的发展机遇。因此，在使用刑罚的时候要确保不能使用经济或民事手段来调控。相关学者通过在灾害期间哄抬物价的例子说明。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中第六条的相关规定，对牟取暴利的行为符合一定条件时，按非法经营罪处罚。但是牟取暴利的行为在《价格法》中的14、40条已经做了相关规定，并且国家也为此配备了一系列的行政处罚力量，从此等层面上看，可以说是无需刑罚力量的介入。这样不仅有效的节约了国家资源，并且也有利于和谐社会的构建。

因此，基于刑罚的最后手段性，我们在非法经营罪“情节严重”的判断上，具体要考察三个方面：第一，是否存在非刑罚的法律手段；主要是看有无民事责任和行政处罚的规定。第二，要看现有的行政、民事及其他手段是不是可以运用得当且充分。民事责任上，是否规定了具体的民事法律责任形式，行政处罚方面，处罚方式和处罚力度是否足够；第三，具体实施的配套制度是否完善。

（三）关于非法经营罪数额的认定

任何一个非法经营行为都需要从两个方面分别进行评价，一是“质”的评价，二是“量”的评价。[8]在认定非法经营罪情节的时候有一个重要指标就是通过行为主体非法经营的数额来判断罪与非罪，这就导致非法经营的数额的认定同样也成为一个关键问题。到底是以行为人的犯罪数额作为其非法经营数额，还是以其在违法期间所有的经营数额作为定罪标准？对于此，我们首先还是要遵循罪刑法定原则，即有明确法律和司法解释的，必须以法律为准。那如果没有法律规定或规定规定不明时又应该如何判断呢？实践中对于此问题的做法并不统一，笔者认为各有利弊。原因如下：

1、在有利方面，经营数额相较于违法所得数额更容易确定。经营数额不仅可使比较明显的显示违反经营者的经营规模，而且也可以作为其对社会危害性大小的判断标准。另一方面，因为经营数额的侦查和举证都比违法数额方便和容易，从而一定程度上维护了司法的效率。

2、在有弊方面，经营数额在数量上大于等于违法所得数额，所以有可能违背了刑法中有利于被告人的原则，甚至会加重被告人的罪行从而造成冤案错案。

随着经济的发展，法制也应该与时俱进，确定任何一个具体罪名侵犯的法益，都必须受罪刑规范评价的限制和指导，将违法经营罪用明确的法律法规进行规制，才能既有利于司法效率的提高，又保障了被告人适当的合法权益。
随便看

　

法问网是一个自由、开放的法律咨询及法律援助免费平台，为用户提供法律咨询、法律援助、法律知识等法律相关服务。

　

Copyright © 2002-2024 lawask.net All Rights Reserved
更新时间：2025/4/6 16:19:51