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问题 即时强制
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一、主要内容

行政上的即时强制(简称即时强制),是与行政上的强制执行相伴产生的概念。为了保障人权,行政法理论和立法通过要求相对人不履行义务时,行政一方应通过告诫程序期待相对人的自动履行,此程序仍不能实现义务履行目的时,行政一方始能采取强制手段实现义务的履行或与履行义务相同的状态,这在学理上称为行政上的强制执行。但是,任何情况下,都要求行政一方必须先向相对人作义务命令并需期待其自动履行有时难免无法实现行政目的。

二、分类介绍

日本至今不存在即时强制的基本法。《警察官职务执行法》(1948年7月12日,法律第136号)是警官进行即时强制的一般法律根据。另外,象《传染病法》、《精神保健法》、《道路交通法》、《消防法》、《狂犬病预防法》、《国税征收法》、《未成年人饮酒禁止法》等都有关于行政部门法领域即时强制的规定。根据上述立法和理论总法,即时强制大致可进行以下分类。

1. 按实力所涉对象不同,即时强制大体分以下三类:一是对人身的强制。如健康诊断的

强制(《传染病预防法》第19条、《性病预防法》第11条和第12条)、强制住院(《精神卫

生法》第29条)、强制隔离(《传染病预防法》第8条)、外国人收容(《出入国管理及难民认定法》第39条)、保护(《警察官职务执行法》第39条)、盘问(《警察官职务执行法》第2条)等。二是对住宅等场所的进入。如《风俗营业法》第36条第2款、《消防法》第4条等规定的进入房屋检查。三是对财产进行强制。限于诸如为灭火、防止火灾蔓延或救助人命时使用。此种强制有时表现为对财物使用的限制,有时甚至表现为没收。比如,《水防法》第21条规定的土地物件的使用限制;《消防法》第29条规定的房屋捣毁;《药事法》第69条规定的收取;《未成年人饮酒禁止法》第2条规定的“没收”;《枪炮刀剑取缔法》第25条规定的“临时扣留”等。

2.根据目的不同,即时强制可分为三类。一是以保护相对人自身不受紧急危险的侵害为目的的即时强制。如保护、救助。二是以防止民众受到危险的威胁为目的的即时强制。如对传染病患者的强制隔离。三是为收集和调查行政上的信息而进行的强制。如临时检查,进入房屋检查。

3. 以部门行政为特征,即时强制可分为以下类型:一是警察上的即时强制,主要包括临时检查、临时扣留、移动保管、(《未成年者吸烟禁止法》第2条规定的)没收等。二是医事卫生上的即时强制,主要包括强制健康诊断、强制收容、(《狂犬病预防法》第6条规定的)犬的捕杀;(《药事法》第69条规定的)没收;(《传染病预防法》第8条规定的)截断交通;(《传染病预防法》第14条规定的)临时检查等。三是财政行政上的即时强制。如《所得税法》和《法人税法》规定的临时检查、搜索等强制调查。四是教育行政上的即时强制。五是公开设施及生活环境改善行政上的即时强制,等等。

上述分类已明确告诉我们,在日本即时强制方式多种多样,如强制进入、质问、检查、强制管束、临时扣留、没入、使用武器、捣毁等。这些方式只有按性质、对象、实力强度等进行分类研究才有重大意义。需要指出的是,各种权力性即时强制方式的采取必须遵守职权法定、程序法定、符合比例三项基本要求。比如,根据日本国宪法的法治主义(尤其是宪法第31、33、35条),作为警察强制一环的即时强制,只存在例外的、紧急的、最小的必要限度这几个条件制约下,才被承认。

三、属性分析

在行政管理实践中,有这样一类为应付紧急事态和维护正常管理秩序的手段,它“不顾及施加该手段的对象是否情愿”,也不要求行政主体事先做出行政处理决定,更不以相对人负有相应义务为必要条件,而由行政主体基于其单方面意志,直接地、突然地、不加告诫地对特定相对人实施强行限制。并在必要时,以破坏性力量排除其抵抗。该类强行限制的实施。直接导致。行政相对人的意志受到强行抑制。与该强行限制手段相左的行为选择自由丧失。行政法理论上将这类带有极突出强制性的手段称为。即时强制学术界对即时强制的认识大致有如下几种:一是行政强制措施说。即认为即时强制就是行政强制措施。此说又有不同的表述形式和涵盖范围的差异。

(1)认为即时强制是行政强制措施的一种是国家行政机关在遇有重大灾难或事故,以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下,依照法定职权直接采取的强制措施峋。它同其他行政强制措施的区别主要是有无事先决定和程序,适用的条件及是否需要强制执行不同。该表述是将行政强制措施、即时强制和行政强制执行作为有差别的或不同的事物来看待的。

(2)认为即时强制等同于行政强制措施,是国家行政机关或者法律授权的组织,为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果,或者为了保全证据,确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。该表述是将行政强制措施和即时强制作为同一事物看待的。二是“事实行为”说,该说认为,即时强制“非以强制义务之履行,而系为排除当前之紧急危害,时间上不及以命令课以义务,或由于事件之性质,即使以命令课以义务,亦难以达到目的时,行政机关得以实力加于人民之身体、财产,以实现行政上目的之广义的行政处分,为事实行为之性质”。该说沿袭行政行为与事实行为分类的理论,将即时强制在属性上划归事实行为。三是行政强制执行例外说。该说认为,即时强制因状况急迫所致,是行为时(即强制时)尚无履行义务之行政处分存在,系以一行动,涵盖下令,强制方法之选择与确定。以及强制方法之使用诸过程,属于处分与强制合一,实系行政强制应有行政处分为前提(行政强制执行)的一项例外产物类似的提法还有。即时强制是一种缺乏预先的正式的行政处分之强制,非以义务之存在必要前提一般行政法学所讨论之强制执行,不以即时强制为主要对象。该说从理论和制度上,把即时强制视为行政强制执行的一种例外。但是,除与行政强制执行在形态和前提上存在差异外,其基本属性是同一的,它们共同构成行政强制。

上述三种学说,分别从即时强制的不同侧面,对什么是即时强制和即时强制的属性问题进行了有意义的总结、归纳和说明,对进一步认识即时强制及其属性奠定了一定的基础。笔者认为,即时强制及其属性可以从以下几个方面的分析中得到说明:

(1)即时强制是行政主体行使行政权力的行为,而且是特定行政主体行使行政权力的行为。根据找国法律、法规的规定,能够实施即时强制的主体主要有公安、工商、海关、税务、卫生、国境卫生检疫等行政机关。这些机关行使即时强制权主要是为了排除或防止当前的紧急危害。在时间上不及以命令对行政相对人课以义务,或基于事件之性质,即使课以义务亦无法达到其目的时哟的强制性实力运用。因此,即时强制权不是常规状态下的权力。与常规状态下行政权力相比有其特殊性,但就其所追求目标的具体性,行使主体的多样性。对后续具体行政行为的辅助性,及对相对人权益限制的最小性要求来分析。即时强制权不属于紧急状态法意义上的紧急权总体属性上它仍属于一般行政权力,实施即时强制的行为属于具体行政行为。

(2)即时强制行为对特定相对人权益产生直接地、强制性地影响。就较公认的即时强制的形式——强制戒毒、强制隔离、强制治疗、盘间、检查、留置、强制遣送、强制扣留和人身管束及对财产的查封、扣押、冻结和限制使用等。来看。即时强制行为是对相对人权益产生影响,甚至产生重大影响的行为。即时强制行为的实施,特定相对人与该即时强制冲突或不一致的行为选择自由丧失,无论相对人主观上是否愿意接受,这种结果都强制性地产生并直接落实到相对人身上。因此,即时强制同。内容具有非法律强制性的行政事实行为完全相左。其强制性极为明显和突出。将即时强制归为行政事实行为的做法是缺少实际根据的。

(3)到目前为止,即时强制基本上处于未型式化阶段。所谓未型式化,是指行政行为产生、发展逐渐固定化、类型化,并经法律规定得以制度化的过程。未型式化行政行为,是行政主体在行使行政权过程中为适应社会管理的需要而实施的未经法律规定的各种形式的行政行为的总称。即时强制的行为形式,尽管已有诸如《治安管理处罚条例》、《海关法》、《卫生检疫法》、《急性传染病管理条例》、《艾滋病监测管理的若千规定》、《人民警察法》等法律、法规的规定,但这些规定基本上属于笼统授权性规定,对实施即时强制的条件疏于规定或规定过于笼统,对程序的规定也比较粗疏或没有程序性规定,行政机关实施即时强制的随意性或裁量性较大。有关即时强制的统一立法尚未出台。所有这些,都说明即时强制作为一种具体行政行为尚处于未型式化阶段。这同依法行政的要求。同即时强制权的强度及对相对人合法权益的保护都是不相适应的。

(4)即时强制的名称和涵盖面问题。即时强制因不以预先为相对人确定义务和相对人不履行该义务为前提,而成为独具特色的一种行政强制形态。为避免同与其近似的行政强制执行(特别是直接强制)的混同。德国学者佛莱纳于1912年首创即时强制称谓。此后不少国家的学说和立法沿袭之。即时强制之称,较好地反映了其所指称的强制措施的急迫性、断然性和及时性,到目前为止,仍不失为一种比较形象和规范的称谓。即时强制属于一种行政强制措施,我国《行政诉讼法》第11条所规定的行政强制措施当属此类。但是,按着中国的语言习惯和立法取向,行政强制措施不应仅限于即时强制。因此,即时强制是一种特殊的行政强制措施。

四、必要性研究

即时强制缺乏预先确定义务的行政决定,且不以相对人义务的存在为前提。从其实施者角度讲,即时强制是为了实现特定的秩序或必要的状态。为了预防、制止或控制危害社会情况的发生或者为了后续具体行政行为的顺利实施,而对妨碍上述目标实现的行政相对人的断然行动。表面上看,它只是一个以限制相对人权益为内容的行动,但实质上,这一行动涵盖了下令、强制方法之选择与确定,以及强制方法之使用诸过程。在这个过程中。有行政主体对实施即时强制的客观需要程度的判断,有对法律规定实施即时强制条件的权衡,也有在上述判断和权衡的基础上,对实施何种即时强制的决断,最后将即时强制的内容强行施加于特定相对人。

仅就过程性而言,实施即时强制同实施其他具体行政行为并无二致。所不同的是,这一过程持续的时间大大缩短了;相对人获悉即时强制内容的方式不是通过体现即时强制内容的文书,而是在自己的权益受到强制的行动中。与其他具体行政行为相比,即时强制做出后到强制实现其内容之间,没有相对人申请复议和提起诉讼的时效期间。与行政强制执行相比,即时强制无需先行行政决定确定义务,更没有对强制对象进行告诫的程序性要求。一个实实在在的行动即刻产生限制相对人权益的效果,对其是否合法是否合理的追问全部留待其目标实现或相关事实、相关状态消失以后,这就是即时强制的独特性所在。

即时强制的独特性表明,即时强制容易形成对基本人权的重大威胁。从尊重和保护人权的角度讲,即时强制是不受欢迎的行政作为。但是人类社会对秩序的渴求,重大灾害、事故及其他危险状态的不可避免性,查处违法行为的特殊浦要等社会性需求都使我们不能沿着禁止即时强制的思路。进行理论探讨和制度设计。毛泽东同志在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中指出,人民为了有效地进行生产、进行学习和有秩序地过生活,要求自己的政府、生产的领导者、文化教育机关的领导者发布各种适当的带强制性的行政命令。没有这种行政命令,社会秩序就无法维持,这是人们的常识所了解的。

毛泽东同志的论述虽然不是专门针对即时强制的,但可以看作是对即时强制客观必要性的一般性注解。杨建顺博士在论及日本行政强制执行必要性时讲到:无论社会如何强调尊重基本人权,无论法治观念如何普及和深入,都有发动这种强制性权力的必要。应该说,越是尊重基本人权、法制健全和完善的社会,越是有必要发动这种强制权力。以保护大多数国民的人权不受侵害,保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已被历史事实证明了的、无可辩驳的事实。笔者认为,这段精彩的论述同样适用于即时强制。

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更新时间:2025/4/7 3:43:24