第二百二十二条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下据有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

1、客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。根据中国<反不正当竞争法>第二条规定，商品经营者在市场交易中，遵循自愿、平等、诚实信用原则的正当活动是受法律保护的。<广告法>第5条规定，广告主、广告经营者、广告发布者应当遵循公平、诚实信用的原则。广告是商品经济的产物。当前在社会主义市场经济条件下，广告作为传播信息、指导消费、促进销售的工具，作为商品生产者与销售者联系消费者的纽带，在现代经济生活中发挥着不可低估的作用。然而随着广告业突飞猛进的发展，虚假广告却纷纷粉墨登场，严重干扰了国家对广告的管理秩序，侵犯其他商品生产者、经营者和消费者的利益。为了保障广告事业的健康发展，发挥推动社会主义经济的发展的作用，1987年12月1 日国务院颁发了<广告管理条例>、1988年1月9国家工商行政管理局发布了《广告管理条例施行细则》，1993年9月2日全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》，1994年l0月27日全国人大常委会又通过了<中华人民共和国广告法>。这些法律法规对中国广告市场的管理秩序起到了规范作用。而虚假广告的行为正是侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。为了保障公平竞争，保护商品经营者和消费者的合法权益，就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。

2、主体要件

本罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者。所谓广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自已所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，所谓广告主，是指为推销商品或者提供服务，自主或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

本罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。单位犯本罪的实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依本条规定追究刑事责任。

3、主观要件

本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。从广告主方面看，明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性，从而积极实施了这种行为，作引人误解的虚假宣传，欺骗用户和消费者，以达到牟取巨额非法利益的目的。从广告经营者看，构成虚假广告罪，既可以是直接故意，又可以是间接故意。例如《反不正当竞争法》第24条第2款规定：广告经营者在明知或应知的情况下代理、设计、制作、发布企业假广告，这里在明知的情况下所实施的代理、设计、制作、发布虚假广告严重的行为则构成直接故意犯罪。在应知的情况下实施的代埋、设计、制作、发布虚假广告情节严重的行为则可能构成间接故意犯罪，因为所谓应知和明知不同，它是法律规定的一种推理当事人的应当知道，即根据当事人已知的某些事由推出应当知道的结论。在此情况下当事人的心理态度一般是放任，而不是希望，所以属间接故意犯罪。从广告发布者看，构成虚假广告罪，也是既可以是直接故意，也可以是间接故意。依《广告法》第7条之规定，广告发布者不得发布内容不实或者证明文件不全的广告，其应根据法律、行政法规的规定查验有关证明文件，核实广告内容，广告发布者在不查验有关证明文件等情况下发布虚假广告，为间接故意，广告发布者亦有在直接故意的心态的支配下发布虚假广告的。

4、客观要件

本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告发布者，实施了情节严重的虚假广告行为。构成本罪在客观方面的前提条件必须是违反国家规定（即广告管理法规）的行为。广告管理法规主要指：国务院于1987年10月26日发布的《广告管理条例》、1988年1月9日国家工商管理局发布的《广告管理条例实施细则》，以及1993年9月2 日人大常委会通过、同年12月1日实施的《反不正当竞争法》以及1994年10月27日通过、1995年2月有日起施行的<中华人民共和国广告法>等。没有触犯广告管理法规或者触犯广告管理法规，但行为情节尚不属严重，其行为则不构成本罪。

虚假广告罪的行为往客观方面的主要表现是利用广告作虚假宣传。所谓利用广告作虚假宣传，是指所利用的广告中具有虚假的不真实的内容，对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传，以假充真，以无冒有。具体如商品或服务的质量、技术达不到广告所宣传的质量、技术标准，以假充真，以劣冒优；不具有广告所宣传的功能，如讲有保健功能，实际没有，讲能治病却不能治病等；购买品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符，说价廉物美，实质价格高昂；故意夸大产品或服务的影响，如产品本只在省内销却说已享誉全球，产品本卖不出去严重滞销，却说供不应求，深得消费者喜爱等；伪造宣传商品或服务的质量、功能等内容所凭借的他人言论、证据如数据、统计资料、文摘、引用语、调查结果、获奖证明等；所宣传的商品或服务不存在；等等。就行为方式而言，也是多种多样，如广告主伪造有关文件，虚假广告内容，提供不真实、不合法、没有效力的能够确认广告内容真实性的证明，唆使广告经营者作虚假设计、制作，指使广告发布者作虚假发布或以高价发插刊广告等。广告经营者明知他人要求制作、设计的广告内容虚假仍然制作、设计，或不查验有关证明文件、核实广告内容。广告发布者违反有关规定，不认真核实内容的真实性或明知内容虚假仍决意发布。既可以通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布，让不特定公众知悉其内容；也可以采取树立广告牌、横桂广告横幅，树立广告立体图案，书写广告语，散布广告传单等各种各样的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容，不论其形式如何，都可以本罪的发布广告行为论处。

本罪属情节犯，其不仅要求具有违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为，而且还必须达到情节严重的程度才能构成本罪。听谓情节严重，主要是指多次实施虚假广告行为的；为多人实施虚假广告行为的；虚假广告，违法所得数额较大的；致使多人受骗上当的；造成恶劣影响的；相信广告宣传的内容而接受所宣传的商品、服务，致使生产、经营、生活等造成严重损失或受阻的；导致人身身亡的严重后果的；等等。

本罪与非罪

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1．违法所得数额在10万元以上的；

2．给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的；

3．虽未达到上述数额标准，但因利用广告做虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告做虚假宣传的；

4．造成人身伤残或者其他严重后果的。

与其他罪名的界限

（一）本罪与假冒注册商标罪的界限；

根据《反不正当竞争法》第21条规定：经营者假冒他人注册商标，擅自使用他人企业名称或姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚，事实上依照《中华人民共和国商标法》规定处罚，就是根据经常假冒他人注册的商标行为（包括伪造、变造他人注册的商标），如查行为不构成犯罪即按《商标法》进行行政处罚。如果情节严重构成犯罪则只能按假冒注册商标罪处罚，不能以虚假广告罪定性。所谓依照《产品质量法》规定处罚，根据擅自使用他人企业名称或姓名、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志、伪造产地、对商品质量作引人误解的虚假表示的行为，虽然这种行为也有对商品质量作引人误解的虚假表示，但它不是以虚假广告的方式表观的，故不能认定为虚假广告罪，只能依照<产品质量法>规定作行政处罚。虚假广告罪与假冒注册商标罪，虽然犯罪人主观行为上有虚假、假冒的一面，但这两个罪仍有重要的不同：

1.直接客体不同，虚假广告罪侵犯的直接客体是国家对广告的管理秩序，而假冒商标罪侵害的直接客体是国家对注册商标的管理秩序。

2.客观行为不同，虚假广告罪客观方面是使用虚假广告对商品作引人误解的宣传，而假冒注册商标罪的客砚方面是假冒他人注册商标的行为。

（二）虚假广告罪与诈骗罪之间的界限；

正确区分假广告罪与诈骗罪的界限。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或存隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。虚假广告罪与诈骗罪的主要区别在于：一是侵犯的客体不同。前者侵犯的是广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益，而后者则是侵犯公私财物的所有权。二是客观方面不同。前者是采用利用广告作虚假宣传的特定手段，而后者则是采用隐瞒真象和虚构事实的欺骗方法； 三是犯罪主体不同。前者是广告主、广告经营者和广告发布者，而后者则是一般主体。

（三）本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限；

如果生产者、销售者在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，即触犯了本法第l40条的规定，同时生产者、销售者又以虚假广告的方法对商品质量作引人误解的欺骗宣传的，在此情况下只能定生产、销售伪劣产品罪，不能再定虚假广告罪。因为凡是生产、销售伪劣产品的，通常都有以嘘假广告作欺骗宣传的行为，这符合牵连犯的规定，故择一重罪处罚，而不适用数罪并罚的原则。但是对于广告经营者和广告发布者来说，在明知或应知的情况下仍为生产、销售伪劣商品者代理、设计、制作、发布虚假广告，情节严重的行为，应单独成立虚假广告罪。

1、自然人犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定追究刑事责任。

《广告法》第三十七条 违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》 （2000，12．28）

三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任；

（一）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；

六、利用互联网实施违法行为，违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚条例》予以处罚；违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或者纪律处分。 利用互联网侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任。

一、案件基本情况

某市工商局分局的执法人员在网上进行企业巡查时发现：a公司在阿里巴巴网站上宣传自己时称：本公司注册资本金5000万元，已通过iso9001质量管理体系认证，公司员工人数为100----200人，年营业额为2000万元----5000万元，产品主要销往港澳台、北美、南美、西欧、东欧、东亚、中东等国家或地区。后经执法人员调查核实：a公司实有注册资本50万元，从未取得iso9001质量管理体系认证，员工人数也只有10人，年营业额仅有200万元左右，公司本身并无进出口经营权，根本未对外出口过产品。据此某工商分局决定对这起案件进行立案查处。

经过办案单位多次的调查取证，并与有关业务科室多次探讨，最终认定当事人在阿里巴巴网站上，谎称通过iso9001质量管理体系认证，将原来只有10人、年营业额200万元的经营规模，加以数十倍的夸大，通过网络广告在全世界范围内进行虚假宣传，来达到提高公司社会形象的目的的行为属于《中华人民共和国广告法》第3条、第4条和《广告管理条例》第3条之规定所指的虚假广告行为，适用《中华人民共和国广告法》第37条和《广告管理条例》第17条第1款的规定做出处罚。当事人没有异议，均按时履行了处罚决定。

二、争议焦点

第一种意见认为：这是一种利用广告对商品做引人误解的虚假宣传行为，应适用《反不正当竞争法》第24条的规定处罚。a公司为了扩大影响力，提高社会知名度，故意夸大自身的登记注册信息和商品信息，使广大经营者和消费者误以为a公司实力雄厚，社会知名度很高，从而产生信任，进而获得更多的市场交易机会，扰乱了正常的市场公平竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益。其行为违反了《反不正当竞争法》第9条的规定，属引人误解的虚假宣传行为，应依据《反不正当竞争法》第24条的规定，责令a公司立即停止违法行为，并可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

第二种意见认为：这是一种发布虚假广告的违法行为。a公司在网络广告中宣传的注册资本、员工人数、营业额等内容不真实，含有虚假的内容，严重误导经营者和消费者，属于《广告法》和《广告管理条例》规定中的利用广告弄虚作假、欺骗用户和消费者的违法行为，应依据《广告法》、《广告管理条例施行细则》的规定，责令其在相应范围内发布更正广告、并视情节予以通报批评、处以违法所得3倍以下罚款，但最高不超过3万元;没有违法所得的，处以1万元以下罚款或处以广告费1倍以上5倍以下罚款。

XX虚假广告案辩护意见（无罪）（节选）

审判长、审判员、人民陪审员：

山东统河律师事务所接受虚假广告一案被告人XX亲属委托，指派徐丰伟律师担任XX虚假广告一案一审辩护人，依法履行辩护职责。在深入研究本案事实、证据和有关法律规定的基础上，根据法律规定，本人作为被告人XX的辩护人，现依据庭审事实与法律独立提出如下辩护意见。

一、本案被告人XX不是广告主，没有积极实施虚假广告行为，不符合犯罪主体构成要件。

被告人XX不是这起虚假广告案件中的广告主、经营者、发布者，在公司的职务是挂名的，并未实际参与经营，其是在XX年XX月上学毕业后回家（涉案公司住址在被告人XX家中）即虚假广告发出之后才知道的，虽然被告人XX没有在报纸上或者新闻媒体上发表声明来证实这些宣传广告内容是虚假的但在其知道后曾极力反对，而未积极实施虚假广告行为。

二、主观方面被告人没有犯罪的故意，作为虚假广告罪的主体的广告主主观意识只能是直接故意，而本案被告人是在XX年X月上学毕业后回家（涉案公司住址在被告人XX家中）即虚假广告发出之后才知道的，其不希望也未放任犯罪后果的发生，其知道后曾极力反对，虽然被告人XX没有在报纸上或者新闻媒体上发表声明来证实这些宣传广告内容是虚假的。

三、客观方面被告人XX没有自己实施设计、制作、发布虚假广告其中任何一种或两种的行为也没有委托他人实施上面的犯罪行为（第四卷询问笔录第66页XXX询问笔录第85页，证明广告内容不是被告人XX所写同时也没证据证明被告人XX委托他人实施该犯罪行为），被告人客观上未实施犯罪。

本案虚假广告发布时间为XX年X月份至XX年X月份期间，而被告人XX年X月份到XX年X月底是在XX上学，XX年X月X日生育第一个孩子，XX年X月X日生育第二个孩子，说明其在公司职务仅是挂名不实际参与公司事务，被告人XX在案件发生期间其主要时间和精力是在上学和抚养孩子上，其未积极参与本案

1 中华人民共和国刑法[2011年最新修订版]

2 广告管理条例施行细则

3 反不正当竞争法

4 最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》

5 中华人民共和国商标法

6 中华人民共和国产品质量法

7中华人民共和国广告法

8全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》 （2000，12．28）

• 违反合同
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